Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 288 Zuziehung von Zeugen

1 Allgemeines

Rz. 1

Die Bestimmung entspricht § 336 RAO.^[1] Die entsprechende Norm für das zivilprozessuale Vollstreckungsrecht ist § 759 ZPO.^[2] Ergänzende Regelungen finden sich in Abschn. 29 Abs. 2 und 30 VollzA.^[3] Sinn und Zweck des § 288 AO ist zum einen der Schutz des Vollstreckungsschuldners vor übermäßigen Eingriffen seitens der Vollstreckungsbehörde, aber insbesondere auch der Schutz des Vollziehungsbeamten vor Anschuldigungen nach der Durchführung der Vollstreckungsmaßnahmen.^[4] Hierbei wird die Hinzuziehung von Zeugen in zwei Fällen für erforderlich erachtet, die besonders streitanfällig sind oder zudem in den grundrechtlich besonders geschützten Bereich der Wohnung bzw. Geschäftsräume eingreifen.

Rz. 2

Dabei ist allerdings zu beachten, dass § 288 AO nach h. M. in der Lit. keine zwingende Bestimmung, sondern lediglich eine Soll-Bestimmung ist.^[5] Ein Verstoß gegen § 288 AO führt deshalb nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit der Vollstreckungshandlung mittels eines Einspruchs.^[6] Hierbei liegt kein Verstoß gegen § 288 AO vor, wenn kein Zeuge aus tatsächlichen Gründen hinzugezogen werden konnte. Dies hat der Vollziehungsbeamte nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. § 288 AO hat zudem auch Auswirkungen auf die Strafbarkeit einer Widerstandsleistung nach § 113 StGB, da nach dieser Bestimmung erforderlich ist, dass sich der Beamte, gegen den Widerstand geleistet wird, rechtmäßig verhält.

[1] Zur Historie Müller-Eiselt, in HHSp, AO/FGO, § 289 AO Rz. 1.

[2] Seibel, in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 759 ZPO Rz. 1ff.

[3] BStBl I 1980, 194.

[4] Müller-Eiselt, in HHSp, AO/FGO, § 288 AO Rz. 2.

[5] Müller-Eiselt, in HHSp, AO/FGO, § 288 AO Rz. 4; Loose, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 288 AO Rz. 7; Klein/Werth, AO, 15. Aufl. 2020, § 288 Rz. 6.

[6] Klein/Werth, AO, 15. Aufl. 2020, § 288 Rz. 6; Fischer, in Leopold/Madle/Rader, AO, § 288 AO Rz. 7.

2 Hinzuziehung von Zeugen

Rz. 3

In zwei Fallgestaltungen sieht § 288 AO die grundsätzliche Verpflichtung der Hinzuziehung von Zeugen vor.^[1] Die Mitwirkung von Privatpersonen kann dabei nur freiwillig erfolgen.^[2] Die Entschädigung der Zeugen erfolgt nach dem Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz v. 5.4.2004.^[3] Die Zeugenentschädigung zählt dabei zu den Kosten der Vollstreckung, die der Vollstreckungsschuldner nach §§ 337, 344 Abs. 1 Nr. 8 AO zu tragen hat.^[4] Die Normen zur Zeugenentschädigung finden sich in §§ 19-23 JVEG.^[5]

[1] Müller-Eiselt, in HHSp, AO/FGO, § 288 AO Rz. 7ff.

[2] Müller-Eiselt, in HHSp, AO/FGO, § 288 AO Rz. 18; a. A. Loose, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 288 AO Rz. 4.

[3] JVEG, BGBl I 2004, 718.

[4] Fischer, in Leopold/Madle/Rader, AO, § 288 AO Rz. 8.

[5] Siehe Abschnitt 18 VollzA.

2.1 Widerstand gegen Vollstreckungsmaßnahmen

Rz. 4

Die erste Fallgestaltung, bei der der Vollziehungsbeamte Zeugen hinzuziehen soll, ist der Fall der Widerstandsleistung.^[1] Dieser Widerstand kann durch den Vollstreckungsschuldner oder einen Dritten erfolgen.^[2] Hierbei ist nicht schon das rein passive Verhalten einer Person als Widerstand anzusehen. Vielmehr ist Widerstand i. S. d. Norm erst dann gegeben, wenn der Einsatz des Vollziehungsbeamten mit Gewalt verhindert oder wesentlich erschwert wird, sodass der Vollziehungsbeamte seinerseits Gewalt für die Durchführung seiner Amtsgeschäfte anwenden müsste.^[3] Gewalt ist allerdings nicht ausschließlich eine Tätlichkeit, sondern diese kann auch bereits in einer Drohung mit einem empfindlichen Übel liegen.^[4]

[1] Müller-Eiselt, in HHSp, AO/FGO, § 288 AO Rz. 6ff.

[2] Müller-Eiselt, in HHSp, AO/FGO, § 288 AO Rz. 7.

[3] So auch Abschn. 30 Abs. 1 S. 2 VollzA; so wohl auch Klein/Werth, AO, 15. Aufl. 2020, § 288 Rz. 2.

[4] Klein/Werth, AO, 15. Aufl. 2020, § 288 Rz. 2.

2.2 Abwesenheit des Vollstreckungsschuldners

Rz. 5

Die zweite Fallgestaltung des § 288 AO betrifft die Vollstreckung in Abwesenheit.^[1] Hierbei muss es sich zunächst um eine Vollstreckung in den Wohn- oder Geschäftsräumen des Vollstreckungsschuldners in Abwesenheit des Vollstreckungsschuldners oder einer tauglichen Ersatzperson handeln. Die Wohn- oder Geschäftsräume unterliegen dabei einem besonderen grundrechtlichen Schutz. Gleichwohl ist eine Vollstreckung in dieser Sphäre auch dann in Abwesenheit des Vollstreckungsschuldners zulässig, wenn eine taugliche Ersatzperson anwesend ist.

Rz. 6

Der Kreis der tauglichen Ersatzpersonen umfasst alle Personen, die mit dem Vollstreckungsschuldner in einem gemeinsamen Haushalt leben oder bei dem Vollstreckungsschuldner angestellt sind. Ersatzperson sind damit insbesondere, aber nicht abschließend Ehegatten, Kinder, Lebenspartner, Verwandte und Hausangestellte.^[2] Die Norm wurde durch das AmtshilfeRLUmsG v. 26.6.2013 mit Wirkung zum 30.6.2013 sprachlich neu gefasst und auch inhaltlich leicht geändert.^[3] Der zufällig anwesende getrennt lebende oder geschiedene Ehegatte reicht nicht aus.^[4] Im betrieblichen Bereich kommen vor allem Betriebsangehörige in Betracht, ohne dass es auf deren Stellung im Betrieb ankommt. Als erforderlich wird man indes ein dauerhaftes Beschäftigungsverhältnis anzusehen haben. Nicht ausreichend ist demnach ein Aushilfsverhältnis ...