Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 65 Zweckbetrieb / 2.4 Wettbewerbsklausel (Nr. 3)

Rz. 8

§ 65 Nr. 3 AO verlangt, dass der von dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgehende Wettbewerb auf das zur Erfüllung des steuerbegünstigten Zwecks unvermeidbare Maß begrenzt sein muss. Ein Wettbewerb liegt vor, wenn der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb die gleichen oder gleichartige Leistungen unter vergleichbaren sonstigen Bedingungen (Entgelte usw.) anbietet wie ein steuerpflichtiger Betrieb.^[1] Ein Wettbewerb liegt dabei nicht nur vor, wenn eine tatsächliche örtliche Konkurrenz besteht; ein potentieller Wettbewerb reicht für einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot bereits aus, da Nr. 3 auch den Marktzutritt von steuerpflichtigen Unternehmen schützt.^[2] Daraus folgt indes nicht, dass jedwede wirtschaftliche Betätigung einer gemeinnützigen Körperschaft bereits wettbewerbsrelevant ist – ein potentielles Wettbewerbsverhältnis i. S. v. Nr. 3 liegt nur vor, wenn nicht steuerbegünstigte Anbieter eine Nachfrage überhaupt in ähnlicher Weise wie die gemeinnützige Körperschaft befriedigen könnten.^[3] Maßgebend ist damit, ob der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb seine Tätigkeit in einem Bereich entfaltet, in dem auch ein steuerpflichtiger Unternehmer ohne Gewährung einer Steuervergünstigung des Erwerbs wegen – d. h. also mit Gewinnerzielungsabsicht – tätig werden könnte.^[4] Der Wettbewerbsgedanke tritt dagegen zurück, wenn die gemeinnützige Körperschaft ihre Waren oder Dienstleistungen einem Personenkreis anbietet, der das Angebot steuerpflichtiger Unternehmen überwiegend nicht in Anspruch nimmt.^[5] Gleiches gilt, wenn die Leistungen notwendiges Mittel zur Erreichung eines ideellen Zwecks sind, den Wettbewerber ihrerseits nicht verfolgen.^[6] Ein nach § 65 AO zu beurteilendes Wettbewerbsverhältnis kann sich grundsätzlich nur im Verhältnis zu steuerpflichtigen Betrieben ergeben; der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb zu anderen steuerbegünstigten Betrieben gemeinnütziger Körperschaften oder zu steuerbefreiten Betrieben gewerblicher Art von Körperschaften des öffentlichen Rechts ist unschädlich.

Rz. 9

Besteht danach ein Wettbewerbsverhältnis, ist zu prüfen, ob das von dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgehende Maß an Wettbewerb unvermeidbar ist; dies gilt sowohl im Hinblick auf das Leistungsangebot wie auch auf den Umfang der Tätigkeit.^[7] Ob der Wettbewerb unvermeidbar ist, entscheidet sich danach, ob dem Allgemeininteresse an der Förderung des steuerbegünstigten Zwecks im konkreten Fall der Vorrang zu geben ist vor dem Allgemeininteresse an einem nicht durch steuerliche Begünstigung beeinträchtigten Wettbewerb.^[8] Hierfür bedarf es der Abschätzung, ob die zu beurteilende wirtschaftliche Betätigung der gemeinnützigen Körperschaft voraussichtlich zu einer Verdrängung steuerpflichtiger Wettbewerber führen wird oder ob das Leistungsangebot der gemeinnützigen Körperschaft weitgehend neben die Angebote von steuerpflichtigen Wettbewerbern tritt und sich an einen Kundenkreis richtet, der seinen Bedarf zu Marktpreisen steuerpflichtiger Anbieter bislang nicht ausreichend decken kann.^[9] Im Rahmen dieser Abwägung sind alle konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, so dass trotz der Einbeziehung potentiellen Wettbewerbs in den Schutzbereich zugunsten steuerpflichtiger Anbieter die konkrete räumlich-örtliche Situation – bspw. in strukturschwachen Gebieten – zum Ergebnis haben kann, dass die von dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgehende Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht ins Gewicht fällt.

[1] BFH v. 30.3.2000, V R 30/99, BStBl II 2000, 705; ebenso Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 4. Aufl. 2018, Rz. 6.189.

[2] BFH v. 30.10.2016, V R 53/15, BStBl II 2017, 1224.

[3] BFH v. 30.3.2000, V R 30/99, BStBl II 2000, 705.

[4] Zutreffend Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 4. Aufl. 2018, Rz. 6.191.

[5] BFH v. 17.2.2010, I R 2/08, BStBl II 2010, 1006.

[6] BFH v. 17.2.2010, I R 2/08, BStBl II 2010, 1006.

[7] BFH v. 16.10.2007, VIII R 21/06, BStBl II 2008, 126.

[8] BFH v. 15.12.1993, X R 115/91, BStBl II 1994, 314; BFH v. 17.2.2010, I R 2/08, BStBl II 2010, 1006, Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 65 AO Rz. 12.

[9] Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 4. Aufl. 2018, Rz. 6.202; ebenso schon RFH v. 24.7.1937, VIa A 1/35, RFHE 42, 64, 65.