Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 9 Gewöhnlicher Aufenthalt / 3 Aufenthalt von mehr als 6 Monaten (S. 2)

Rz. 7

Um Auslegungsschwierigkeiten und Beweisnöte auszuräumen, ist nach der unwiderleglichen Vermutung^[1] des S. 2 ein gewöhnlicher Aufenthalt bei einem zeitlich zusammenhängenden Aufenthalt von mehr als 6 Monaten stets anzunehmen. § 9 S. 2 AO dient der Vereinfachung.^[2] Die Regelung kann nur durch den Nachweis widerlegt werden, dass ein Aufenthalt im Inland nicht oder nur kurzfristig^[3] vorgelegen hat. Daher ist S. 2 grundsätzlich vor S. 1 zu prüfen. Dabei können auch willensunfähige Personen wie z. B. Bewusstlose einen gewöhnlichen Aufenthalt begründen.^[4] Der Zeitraum von 6 Monaten muss nicht in ein Kj., sondern kann auch in 2 Kalenderjahre fallen. Maßgebend ist die objektive Dauer des Aufenthalts. Dafür ist eine rückwirkende Betrachtung nötig. Die Einzelvoraussetzungen des S. 1 brauchen in diesen Fällen nicht vorzuliegen und daher auch nicht geprüft zu werden. S. 2 steht also mit seinen Voraussetzungen und der unwiderlegbaren Vermutung selbstständig neben S. 1 und dessen Tatbestandsmerkmalen. § 9 S. 2 AO beschränkt seine Wirkungen abweichend vom Wortlaut der Vorgängervorschrift § 14 Abs. 1 S. 2 StAnpG nicht auf die unbeschränkte Steuerpflicht^[5], sondern gilt für alle Anwendungsfälle des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts.^[6] Nur wenn die Voraussetzungen des S. 2 nicht vorliegen bzw. ihr Vorhandensein widerlegt wird, kann die unwiderlegliche Vermutung nicht gelten. S. 2 wird durch S. 3 für nicht geschäftliche/berufliche Aufenthalte ergänzt^[7], indem die Frist auf 1 Jahr verlängert wird.

Rz. 7a

S. 2 bezieht den gewöhnlichen Aufenthalt bei einem Verweilen von mehr als 6 Monaten auf den Geltungsbereich der AO, während S. 1 den gewöhnlichen Aufenthalt an einem Ort oder in einem Gebiet anspricht. Diese Aussagen beinhalten keinen Gegensatz. Vereinfachend für die Einzelfallentscheidung stellt S. 2 auf die Anwesenheit irgendwo im Geltungsbereich der AO ab, ohne dass das "Wo" dieser Anwesenheit (also der Ort des Aufenthalts innerhalb des Geltungsbereichs der AO) eine Rolle spielt. Dagegen kann wegen der erforderlichen Schlussfolgerungen aus den Gesamtumständen auf ein nicht nur vorübergehendes Verweilen die Zuordnung zu einem Ort oder einem engeren Gebiet als dem Geltungsbereich der AO sinnvoll sein. Dennoch kann auch für S. 1 ein gewöhnlicher Aufenthalt insgesamt für den Geltungsbereich der AO bestehen.^[8]

Rz. 7b

Belanglos für die Anwendung des S. 2 ist es – abgesehen von der Ausnahme in S. 3 – , ob die Person den zeitlich zusammenhängenden Aufenthalt freiwillig oder unfreiwillig im Geltungsbereich der AO verbringt. Auch ein ursprünglich auf weniger als 6 Monate angelegter Aufenthalt kann bei einer unfreiwilligen Verlängerung zu einem Aufenthalt nach § 9 S. 2 AO werden. Beim Einsitzen in einer Justizvollzugsanstalt für mehr als 6 Monate ist zwar kein Wohnsitz, aber nach § 9 S. 2 AO ein gewöhnlicher Aufenthalt anzunehmen. Ob im Einzelfall bei längeren Freiheitsstrafen auch nach S. 1 ein gewöhnlicher Aufenthalt angenommen werden könnte, kann dahinstehen, da in allen Fällen mit Ausnahme des plötzlichen Abbruchs (z. B. Ausbruch) die Voraussetzungen des S. 2 gegeben sind. Auch ein unvorhergesehener längerer Krankenhausaufenthalt im Geltungsbereich der AO ist bei der Dauer der 6 Monate zu berücksichtigen.^[9] In solchen Fällen ist m. E. eine Anwendung des S. 3 – mit der Folge der Geltung einer Jahresfrist – zu prüfen, da ein Krankenhausaufenthalt nicht geschäftlich veranlasst ist. Wenn der BFH diese Frage nicht erörtert hat, so kann entgegen Kruse^[10] daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass der BFH eine negative Entscheidung getroffen hat. Eine gesetzliche Regelung wie in § 9 S. 3 AO bestand zzt. der Entscheidung nicht, an den RdF-Erlass v. 10.7.1939^[11] war der BFH nicht gebunden.

[1] Buciek, in Beermann/Gosch, § 9 AO Rz. 53 m. w. N.

[2] BFH v. 22.6.2011, I R 26/10, BFH/NV 2011, 2001.

[3] Rz. 8.

[4] Rz. 3; Buciek, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 9 AO Rz. 8; a. A. Koenig/Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 9 Rz. 6 unter Hinweis auf BFH v. 3.8.1977, I R 210/75, BStBl II 1978, 118, wonach eine natürliche Willensfähigkeit erforderlich sei. Diese Aussagen beziehen sich indes auf die Vorgängervorschrift zu § 9 S. 1 AO (§ 14 Abs. 1 S. 1 StAnpG).

[5] BFH v. 12.4.1978, I R 100/75, BStBl II 1978, 425.

[6] Vgl. Rz. 1.

[7] Rz. 13.

[8] Rz. 4; a. A. Drüen, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 9 AO Rz. 5,

[9] BFH v. 23.7.1971, III R 60/70, BStBl II 1971, 758.

[10] Drüen, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 9 AO Rz. 13.

[11] RStBl 1939, 826.

3.1 Zusammenhängender Aufenthalt

Rz. 8

Erforderlich für die Anwendung des § 9 S. 2 AO ist ein zusammenhängender Aufenthalt von mehr als 6 Monaten Dauer. Wird die Frist von 6 Monaten überschritten, liegt stets und von Anfang an ein gewöhnlicher Aufenthalt vor. Die Frist ist nach § 108 i. V. m. §§ 187ff. BGB zu berechnen und beginnt mit dem der Einreise nachfolgenden Tag^[1] und endet nach 6 Monaten mit Ablauf desjenigen Tags, welcher nach seiner Benennung dem Einreisetag entspricht.^[2] Unbeachtlich ist insoweit, ob die Frist in ein oder in 2 Kalenderjahre fällt. Mehre...