Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 100 Aufhebung angefochtener Ve ... / 1.3.2 Scheinverwaltungsakt

Rz. 16

Ein Urteilstenor nach § 100 FGO setzt die Anfechtung eines Verwaltungsakts voraus. Liegt kein Verwaltungsakt vor, kann die Anfechtungsklage nicht zulässig und begründet sein^[1]. Eine sonstige, keinen Verwaltungsakt darstellende Maßnahme der Behörde wäre mit einer Feststellungsklage bzw. mit einer allgemeinen Leistungsklage zu erzielen. Probleme entstehen, wenn nicht nur streitig ist, ob ein Verwaltungsakt rechtswidrig ist, sondern daneben auch, ob überhaupt ein Verwaltungsakt erlassen wurde oder ob der erlassene Verwaltungsakt nichtig ist. Ein nichtiger Verwaltungsakt ist kein Verwaltungsakt, da durch eine solche Maßnahme der Behörde nichts geregelt wird. Aber ein nichtiger Verwaltungsakt kann den Rechtsschein einer Regelung erzeugen. Dem von einem solchen Rechtsschein Betroffenen muss ein Rechtsschutzbedürfnis zur Beseitigung dieses Rechtsscheins zugebilligt werden, das mit der Feststellungsklage^[2] verfolgt werden kann. Aus § 41 Abs. 2 S. 2 FGO kann entnommen werden, dass der Gesetzgeber eine Anfechtungsklage auch gegen einen nichtigen Verwaltungsakt für zulässig hält^[3]. Bestätigt sich die vom Kläger behauptete Nichtigkeit des Verwaltungsakts im Rahmen einer Anfechtungsklage, ist diese auch begründet mit der Folge, dass der nichtige Verwaltungsakt zur Beseitigung des Rechtsscheins aufzuheben ist^[4].

Rz. 17

Die gleiche Interessenlage stellt sich ein, wenn ein Beteiligter sich des Vorliegens eines Verwaltungsakts berühmt, der andere aber nur eine sonstige behördliche Maßnahme annimmt, ohne deren Nichtigkeit zu behaupten (Scheinverwaltungsakt). Das kann dann der Fall sein, wenn unstreitig eine wirksame behördliche Maßnahme vorliegt, aber u. a. über ihre Qualifizierung gestritten wird. Hier dürfte es wegen der bei der Anfechtungsklage zu beachtenden Einspruchs- und Klagefristen einerseits und wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage^[5] andererseits für den Betroffenen unzumutbar sein, sich von vornherein auf eine Klageart festzulegen. Denn auch wenn er zunächst den vermeintlichen Verwaltungsakt mit dem Einspruch anficht und später vor Gericht hilfsweise einen Feststellungsantrag stellt, trägt er ein Kostenrisiko. In den Fällen, in denen sich die Behauptung des Klägers bestätigt, dass die angefochtene Maßnahme der Behörde kein Verwaltungsakt ist, sondern nur so scheint, ist daher dieser Anfechtungsklage stattzugeben und im Tenor klarzustellen, dass es sich um einen Scheinverwaltungsakt handelt. Denn die angefochtene Maßnahme erzeugt rechtswidrig den Rechtsschein eines Verwaltungsakts^[6].

[1] Vgl. § 40 Abs. 1 FGO.

[2] § 41 Abs. 1 FGO.

[3] S. auch § 40 FGO Rz. 13.

[4] BFH v. 19.8.1999, IV R 34/98, BFH/NV 2001, 409.

[5] § 41 Abs. 2 S. 1 FGO.

[6] S. auch § 40 FGO Rz. 14.