Schwarz/Widmann/Radeisen, UStG § 4 Nr. 9 [GrEStG/RennwLottG] / 7.11 Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken

Rz. 153

Die Zulassung der Spielbanken geht auf das Spielbankgesetz v. 14.7.1933^[1] zurück. Auf dieser Grundlage war am 27.7.1938 eine Spielbank-Verordnung^[2] ergangen. Darin wird der Spielbankunternehmer verpflichtet, an das Reich eine Abgabe zu entrichten. Nach dem Gutachten des BFH^[3] galt § 6 Abs. 1 der SpielbankVO als Bundesrecht weiter. § 6 Abs. 1 SpielbankVO 1938/44 galt am 7.9.1949^[4] einheitlich in allen Besatzungszonen und war nach Art. 123 Abs. 1, Art. 125 Nr. 1 GG Bundesrecht geworden, weil es Recht war, das Gegenstände der konkurrierenden Bundesgesetzgebung betraf. Die USt-Befreiung nach § 6 Abs. 1 der SpielbankVO wurde zum 1.1.1968 durch § 4 Nr. 9 UStG abgelöst. Nach dieser Vorschrift waren bis 5.5.2006 alle Umsätze, die durch den Betrieb einer Spielbank bedingt sind, von der USt befreit, weil die USt insoweit durch die von den Spielbanken zu entrichtende Spielbankabgabe abgegolten wurde.^[5]

Trotz der Tatsache, dass § 6 Abs. 1 SpielbankVO 1938/44 zum Bundesrecht gehört, ist diese Steuerbefreiung aber bereits durch § 4 Nr. 9 Buchst. a Satz 1 UStG 1967, der eine Steuerfreiheit für „die Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind“ anordnete, als späteres Gesetz („lex posterior derogat legi priori“) verdrängt worden. Damit ist entschieden, dass die Regelung in § 6 Abs. 1 SpielbankVO heute für den Bereich der Umsatzsteuer nicht mehr gilt.^[6] Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BFH v. 22.2.2017 nach §§ 93a, 93b BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen.^[7]

Aus § 6 Abs. 1 SpielbankVO 1938/44 ergibt sich somit keine unzulässige Ungleichbehandlung von Geldspielautomaten gegenüber Spielbanken.^[8]

Rz. 154 einstweilen frei

Rz. 155

Die Genehmigung und der Betrieb von Spielbanken sind in Deutschland durch Landesrecht geregelt. Die Spielbanken sind gem. § 6 Abs. 1 SpielbankVO von der ESt, gem. § 3 Nr. 1 GewStG von der GewSt sowie aufgrund der Spielbankgesetze der Länder von allen allgemeinen Landes- und Gemeindesteuern befreit. Stattdessen unterliegen sie der ebenfalls landesrechtlich geregelten Spielbankabgabe, einer Steuer, die gemäß Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG den Ländern zusteht. Die Spielbankabgabe ist eine Steuer i. S. v. § 3 Abs. 1 AO.^[9] Mithin unterliegen Spielbanken im Vergleich zu gewöhnlichen Gewerbetreibenden einem gänzlich anderen Steuerregime. Dabei soll die Spielbankabgabe zu einer der ESt-, GewSt- und USt-Belastung entsprechenden Besteuerung führen und zielt darüber hinaus darauf ab, die Gewinne der Spielbank möglichst weitgehend, wenn auch unter Belassung eines angemessenen Gewinns für den Unternehmer, zugunsten des Staates abzuschöpfen.^[10] In allen Bundesländern wird dies dadurch umgesetzt, dass die Abgabensätze der Spielbankabgabe relativ hoch sind und die Abgabe nicht nach dem Gewinn des Betreibers, sondern nach den Bruttoerträgen (Spieleinsätze abzüglich Gewinne der Spieler) bemessen wird, sodass sich die Kosten des Spielbankbetreibers nicht abgabemindernd auswirken. Die Höhe der Spielbankabgabe variiert in den einzelnen Ländern. In Bayern z. B. beträgt sie bei einem jährlichen Bruttospielertrag bis 25 Mio. EUR 30 % und über 25 Mio. EUR 35 % des Bruttospielertrags der jeweiligen Spielbank.^[11] In Schleswig-Holstein z. B. ist das Spielbankunternehmen verpflichtet, an das Land Schleswig-Holstein eine Spielbankabgabe und eine Zusatzabgabe zu entrichten. Die Spielbankabgabe beträgt bei einem jährlichen Bruttospielertrag von bis zu 10 Mio. EUR 30 % und für den 10 Mio. EUR übersteigenden Bruttospielertrag 40 % des Bruttospielertrags. Auf die Spielbankabgabe wird die nach dem UStG geschuldete und entrichtete USt aufgrund von Umsätzen, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind, angerechnet. Die Zusatzabgabe beträgt bei einem jährlichen Bruttospielertrag von bis zu 10 Mio. EUR 10 % und für den 10 Mio. EUR übersteigenden Bruttospielertrag 15 % des Bruttospielertrags.^[12]

Rz. 156

Im Anschluss an das EuGH-Urteil v. 17.2.2005^[13], mit dem der EuGH ausgeführt hat, dass der Betrieb von Glücksspielen und Glücksspielgeräten aller Art in und außerhalb von Spielbanken umsatzsteuerlich nicht ungleich behandelt werden dürfe, wurde § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG mit Wirkung ab 6.5.2006 dahingehend geändert, dass nur noch unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallende Umsätze umsatzsteuerfrei sind und somit sämtliche Glücksspielumsätze der Spielbanken in die USt-Pflicht überführt (Rz. 13ff.). Durch die Rechtsprechung des EuGH, des BVerfG und des BFH ist geklärt, dass die Anrechenbarkeit der USt bei der Erhebung der Spielbankenabgabe umsatzsteuerrechtlich weder gegen den unionsrechtlichen Neutralitätsgrundsatz noch gegen das Diskriminierungsverbot oder das Transparenzgebot verstößt und sich aus der Anrechenbarkeit der USt bei der Erhebung der Spielbankenabgabe deshalb auch nicht das Gebot einer Umsatzsteuerbefreiung von Umsätzen aus dem Betrieb von Geldspielautomaten bei gleichzeitigem Erhalt des Rechts auf Vorsteuerabzug ergibt.^[14] Auc...