BAG Urteil vom 11.05.2000 - 2 AZR 54/99 (veröffentlicht am 11.05.2000) | Steuer Office Premium | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Weiterbeschäftigung; Annahmeverzug

Leitsatz (amtlich)

Für einen ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats gegen eine ordentliche Kündigung nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG, der Voraussetzung für einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ist, reicht es nicht aus, wenn der Betriebsrat auf Personalengpässe bei Arbeiten hinweist, die im Betrieb von einem Subunternehmer aufgrund eines Werkvertrags erledigt werden.

Das Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist ist rechtzeitig erfolgt (vgl. BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 608/98 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 11).

Normenkette

BetrVG § 102 Abs. 5, 3 Nr. 3; BGB § 615

Verfahrensgang

LAG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 15.10.1998; Aktenzeichen 11 Sa 634/98)

ArbG Ludwigshafen (Urteil vom 28.04.1998; Aktenzeichen 1 Ca 27/98)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 15. Oktober 1998 – 11 Sa 634/98 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die 1968 geborene, ledige Klägerin war seit 1992 im Betrieb der Beklagten als Verpackerin zu einem Bruttomonatslohn von zuletzt 2.800,00 DM beschäftigt. Mit Schreiben vom 24. Juli 1997 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen zum 31. August 1997. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht inzwischen rechtskräftig abgewiesen.

Der Betriebsrat hatte der Kündigung mit Schreiben vom 15. Juli 1997 fristgerecht widersprochen. Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:

„Sehr geehrte Herren,

in seiner Sitzung am 09.07.1997 hat sich der Betriebsrat eingehend mit Ihrer am 09.07.1997 eingereichten Kündigungsabsicht befaßt. Der Betriebsrat hat beschlossen, der geplanten Kündigung von Frau U gemäß § 102 Abs. 3 Ziffer 3 BVG zu widersprechen.

Frau U ist eine junge, dynamische Mitarbeiterin, die man in mehreren Bereichen des Betriebs einsetzen kann. Daher kann man sie auch an ihr nicht vertrauten Arbeitsplätzen anlernen. Frau U ist alleinstehend und muß daher ihren Unterhalt wie Miete, Nebenkosten und sonstiges alleine bestreiten. Außerdem sind erhebliche Verbindlichkeiten auszugleichen. Frau U wird durch den Verlust ihres Arbeitsplatzes ein Sozialfall.

Der Betriebsrat ist auch der Meinung, da aus der Fa. DTE in den letzten drei Jahren 21 Belegschaftsmitglieder ausgeschieden sind (Kündigungen, Mutterschaft, Versetzung und altersbedingt), daß während der Urlaubszeit oder bei Krankheit in den einzelnen Abteilungen Personalmangel besteht. Dies führt immer wieder zu Terminschwierigkeiten gegenüber unserem Großkunden Siemens, auch müssen dadurch mehrfach Überstunden abgeleistet werden. Dies ist sehr kritisch, da wir eine sehr alternde Belegschaft haben (50% über 50 Jahre, 20% ca. 60 Jahre). Wir weisen auch darauf hin, daß eine schlechte Personalplanung Ihrerseits gehandhabt wird, dies mußte der Betriebsrat desöfteren feststellen. Hinzu kommt, daß Sie auf Ihrem Gelände einen Subunternehmer unter Werkvertrag genommen haben, der ca. 30 – 40 Personen beschäftigt. Dieser dann ohne Zustimmung des Betriebsrates (nur einmal mündlich in einer terminlichen Notsituation heraus) nach Feierabend die angefallenen Arbeiten zu Ende bringt (dies manchmal bis zu 5 Stunden täglich).

Der Betriebsrat ist der Meinung, daß es nicht nach Gesetz und Recht sein kann, daß die Belegschaft der DTI immer mehr zusammenschrumpft und der Subunternehmer (Lager und Logistik) im Hause der DTI immer stärker vertreten ist.

Es handelt sich hier um das Normteilelager, auch hier könnte Frau U eingesetzt werden, da dort immer massenhaft dringliche Arbeiten zu erledigen sind und das Lager unterbesetzt ist.

Frau U ist eine sehr fleißige und zuverlässige Mitarbeiterin. Auch war sie jederzeit bereit, in ihrer Abteilung anfallende Überstunden abzuleisten.

Wir bitten Sie deshalb höflichst, die Kündigungsabsicht zurückzunehmen.

Mit freundlichen Grüßen

(H, Betriebsratsvorsitzender).”

Trotz dieses Widerspruchs lehnte die Beklagte die von der Klägerin am 1. September 1997 verlangte Weiterbeschäftigung ab. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin die Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 1. September 1997 bis zum 17. September 1997 abzüglich des für diesen Zeitraum gewährten Arbeitslosengeldes.

Die Klägerin meint, der Betriebsrat habe der Kündigung ordnungsgemäß widersprochen, indem er insbesondere auf einen konkreten Personalmangel während der anstehenden Urlaubszeit und dadurch bedingte Überstunden der Restbelegschaft und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Normteilelager hingewiesen habe.

Die Klägerin hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.669,85 DM brutto abzüglich 636,00 DM netto zuzüglich 4% Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit 12. Januar 1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags geltend gemacht, der Widerspruch des Betriebsrats sei nicht ausreichend begründet, weil der Betriebsrat keinen der im Gesetz abschließend genannten Widerspruchsgründe geltend mache. Der pauschale Hinweis auf Personalmangel oder die Notwendigkeit von Überstunden reiche dazu nicht aus. Es habe auch kein Personalmangel bestanden, vielmehr habe sie nach dem Verlust eines Großauftrags mehrere Kündigungen wegen Arbeitsmangels ausgesprochen, die vom Arbeitsgericht als betriebsbedingt gerechtfertigt bestätigt worden seien. Überstunden seien nur sporadisch wegen Urlaubs und Krankheit angefallen. Auch der Hinweis auf das sog. Normteillager gehe fehl. In diesem Lager seien die Arbeitnehmer des rechtlich selbständigen Subunternehmers L & L (Lager und Logistik) tätig. Auch beim Subunternehmer habe sich der Auftragsrückgang in einer Reduzierung des Arbeitsvolumens ausgewirkt, was zum Abbau von Arbeitsplätzen geführt habe. Der Betriebsrat könne einer Kündigung auch nicht mit der Begründung widersprechen, bestimmte Arbeiten, die derzeit außerhalb des Betriebes verrichtet würden, könne der Arbeitgeber nunmehr im Betrieb erledigen lassen und dadurch einen neuen Arbeitsplatz schaffen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit dem oben zitierten Antrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet. Der Klägerin steht ein Entgeltanspruch für die Zeit vom 1. bis 17. September 1997 nicht zu.

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine gleichlautende Entscheidung – kurz zusammengefaßt – wie folgt begründet: Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den fraglichen Zeitraum. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus habe nicht bestanden, weil der Betriebsrat der Kündigung nicht ordnungsgemäß widersprochen habe. Der Widerspruch nehme nicht hinreichend konkret auf einen der in § 102 Abs. 3 Ziff. 1 bis 5 genannten Widerspruchsgründe Bezug.

II. Der Entscheidung des Berufungsgerichts tritt der Senat bei.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 BGB für die Zeit vom 1. bis 17. September 1997. Aufgrund des Urteils in dem Kündigungsschutzverfahren steht rechtskräftig fest, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31. August 1997 sein Ende gefunden hat. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus einem kraft Gesetzes fortbestehenden Arbeitsverhältnis, wie es durch einen Weiterbeschäftigungsanspruch unter den Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG – auch ohne tatsächliche Beschäftigung – hätte begründet werden können(ständige Senatsrechtsprechung BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 608/98 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 11; 12. September 1985 – 2 AZR 324/84 – und 7. März 1996 – 2 AZR 432/95 – AP aaO Nr. 7 und 9 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 61 und EzA BetrVG 1972 § 102 Beschäftigungspflicht Nr. 9). Insoweit fehlt es an einem ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats im Sinne des § 102 Abs. 3 und 5 BetrVG.

2. Zwar hat die Klägerin im Hinblick auf den Widerspruch des Betriebsrats vom 15. Juli 1997 fristgemäß ihre Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG verlangt. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß die Klägerin – in Anwesenheit des Vorsitzenden des der Kündigung widersprechenden Betriebsrats – am 1. September 1997 ihren Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG und nicht lediglich den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend gemacht hat. Die Geltendmachung erfolgte auch am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist jedenfalls noch rechtzeitig. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 17. Juni 1999 (aaO) erwogen hat, ob das Weiterbeschäftigungsverlangen nicht jedenfalls „spätestens bei Auslauf der Kündigungsfrist” gestellt werden sollte(ebenso etwa Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 19. Aufl. § 102 Rz 58 „noch innerhalb der Kündigungsfrist”), soll mit dieser Auslegung des § 102 Abs. 5 BetrVG nur verhindert werden, daß eine der „Weiterbeschäftigung” widersprechende Beschäftigungslücke entsteht. Eine solche entsteht nicht, wenn der Arbeitnehmer, wie es nach § 615 BGB ausreicht, zwar nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, aber am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist in Person seine Arbeitskraft anbietet und seine Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG verlangt.

3. Es fehlt jedoch an der ordnungsgemäßen Begründung des Widerspruchs des Betriebsrats, die Voraussetzung für einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ist. Das hat das Berufungsgericht zutreffend entschieden; die gegen diese Entscheidung gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet.

a) Die Auslegung des Widerspruchs des Betriebsrats unterliegt als sog. atypische Willenserklärung nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht(vgl. BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 608/98 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 11 und 26. Januar 1995 – 2 AZR 386/94 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 69 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 87). Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln, Erfahrungssätze oder Denkgesetze verletzt oder wesentliche Umstände unbeachtet gelassen hat. Derartige Fehler hat die Revision nicht aufgezeigt.

b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Widerspruch des Betriebsrats nur auf den Widerspruchsgrund des § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG Bezug nimmt. Soweit der Betriebsrat auch auf die soziale Lage der Klägerin eingeht, hat dies, wie die Revision nicht verkennt, nur erläuternde Funktion, denn ein Fehler bei der Sozialauswahl(§ 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG) wird nicht gerügt.

c) Nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG kann der Betriebsrat der Kündigung widersprechen, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Hierbei ist es zwar nicht erforderlich, daß der Betriebsrat im Widerspruchsschreiben Tatsachen angibt, die schlüssig einen Widerspruchsgrund iS. von § 102 Abs. 3 BetrVG ergeben. Nach der Senatsrechtsprechung(BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 608/98 – aaO und 24. März 1988 – 2 AZR 680/87 – RzK I 5 i Nr. 35) ist jedoch dem Betriebsrat ein Mindestmaß an konkreter Argumentation abzuverlangen; ein rein spekulativer Widerspruch etwa in dem Sinne, es sei im Betrieb irgendeine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden, reicht nicht aus. Der Betriebsrat muß konkret darlegen, auf welchem (freien) Arbeitsplatz eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in Betracht kommt; hierbei muß der Arbeitsplatz zumindest in bestimmbarer Weise angegeben und der Bereich bezeichnet werden, in dem der Arbeitnehmer anderweitig beschäftigt werden kann. Daran fehlt es hier.

aa) Soweit der Betriebsrat in seinem Widerspruch ausführt, es seien in den letzten Jahren zahlreiche Belegschaftsmitglieder ausgeschieden und es herrsche während der Urlaubszeit oder bei Krankheit in den einzelnen Abteilungen Personalmangel und es müßten mehrfach Überstunden abgeleistet werden, geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß diese Begründung zu pauschal ist, um eine Weiterbeschäftigung der Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb auch nur als möglich erscheinen zu lassen. Das Widerspruchsschreiben läßt nicht erkennen, in welchen Abteilungen Personalmangel herrscht, ob es sich um einen dauernden Personalmangel handelt, und wo ggf. die Klägerin eingesetzt werden könnte. Personalengpässe bei Urlaub und Krankheit rechtfertigen im übrigen noch keine Vollzeitbeschäftigung für eine weitere Arbeitnehmerin. Auch der Hinweis auf das Durchschnittsalter der Belegschaft und die Anzahl der in den letzten Jahren ausgeschiedenen Arbeitnehmer ist nicht geeignet, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin auch nur andeutungsweise zu konkretisieren.

bb) Soweit der Betriebsrat darauf hinweist, die Beklagte habe auf ihrem Gelände einen Subunternehmer unter Werkvertrag genommen, der ca. 30 bis 40 Personen beschäftige, hat das Berufungsgericht dies zu Recht nicht als ordnungsgemäße Widerspruchsbegründung nach § 102 Abs. 5 BetrVG ausreichen lassen. Ein Arbeitsplatz bei einem anderen Unternehmer, selbst wenn dieser aufgrund eines Werkvertrages auf dem Betriebsgelände tätig ist, stellt keinen anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb im Sinne von § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG dar, ganz abgesehen davon, daß nach dem Widerspruch nichts dafür spricht, daß bei dem Subunternehmer für die Klägerin geeignete, freie Arbeitsplätze vorhanden wären. Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, einen neuen Arbeitsplatz im Betrieb erst zu schaffen, indem er dem aufgrund eines Werkvertrags tätigen Subunternehmer Aufgaben entzieht und diese – wieder – durch Arbeitnehmer des Betriebes erledigen läßt(vgl. Senat 29. März 1990 – 2 AZR 369/89 – BAGE 65, 61).

cc) Auch der Hinweis auf das Normteilelager ist nicht geeignet, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin hinreichend zu konkretisieren. Die entsprechende Wertung des Berufungsgerichts hält sich im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanzen und wird von der Revision, die nur ihre eigene Wertung an die Stelle der Wertung des Berufungsgerichts setzen möchte, nicht mit konkreten Rügen angegriffen. Nach dem Wortlaut des Widerspruchsschreibens („es handelt sich hier”) konkretisiert der Betriebsrat mit dem Hinweis auf das Normteilelager nur seine Ansicht, die Klägerin könne im Normteilelager anstelle der Arbeitnehmer des Subunternehmers eingesetzt werden. Nach dem Vorbringen der Beklagten wurden die Lagerarbeiten im Normteilelager im Gegensatz zu den durch die Klägerin verrichteten Verpackungsarbeiten durch den Subunternehmer erledigt. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin im selben Betrieb, wie dies § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG fordert, bestand insoweit also nicht. Selbst wenn man, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, mitberücksichtigt, daß im Hinblick auf Personalreduzierungen bei dem Subunternehmer möglicherweise gewisse Restarbeiten von Arbeitnehmern der Beklagten erledigt worden sind, nimmt der Betriebsrat hierauf nicht Bezug und zeigt jedenfalls auch nicht andeutungsweise auf, inwiefern hier Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin hätten bestehen können.

dd) Soweit der Betriebsrat geltend macht, teilweise würden durch den Subunternehmer nach Feierabend die angefallenen Arbeiten zu Ende gebracht, weist dies nicht hinreichend konkret auf die Möglichkeit hin, die Klägerin auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb weiterzubeschäftigen. Der bloße, weder nach Abteilung noch nach Zeitraum näher konkretisierte Hinweis auf Personalengpässe, die auf der Grundlage eines Werkvertrages überbrückt worden sind, spricht noch nicht dafür, daß an irgendeiner Stelle im Betrieb ein freier Arbeitsplatz bestand, auf dem die Klägerin hätte eingesetzt werden können.

4. Zu Unrecht beruft sich die Revision darauf, der Betriebsrat habe in seinem Widerspruch zumindest eine ausreichende Begründung gegeben, die die Weiterbeschäftigung der Klägerin an ihrem bisherigen Arbeitsplatz möglich erscheinen lasse, und dies müsse für einen ordnungsgemäßen Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG ausreichen. Nach der Senatsrechtsprechung(BAG 12. September 1985 – 2 AZR 324/84 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 61) liegt ein ordnungsgemäßer Widerspruch im Sinne von § 102 Abs. 4 iVm. § 102 Abs. 3 BetrVG nicht vor, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung lediglich mit der Begründung widerspricht, der Arbeitnehmer könne an demselben Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden. Auf die in der Literatur(KR-Etzel 5. Aufl. § 102 BetrVG Rz 164; Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 19. Aufl. § 102 Rz 47; vgl. Däubler/Kittner/Klebe BetrVG 7. Aufl. § 102 Rz 200) gegen diese Rechtsprechung geäußerten Bedenken kommt es hier nicht an. Aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut („anderer Arbeitsplatz”) ist jedenfalls soviel zu folgern, daß der Betriebsrat mit seinem Widerspruch nicht die (mitbestimmungsfreie) wirtschaftlich-unternehmerische Entscheidung, daß der Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt, mit Hilfe des § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG angreifen kann(Hess/Schlochauer/Glaubitz BetrVG 5. Aufl. § 102 Rz 118; KR-Etzel aaO Rz 164). Genau dies möchte jedoch der Betriebsrat, wenn er mit seinem Widerspruch lediglich geltend macht, im Hinblick auf Personalengpässe bei Urlaub und Krankheit, die schon mehrfach zu Überstunden geführt hätten, eine Überalterung der Belegschaft und eine personelle Unterbesetzung eines bestimmten, allerdings bisher einem Subunternehmer übertragenen Bereichs sei die Arbeitskraft der Klägerin auch in Zukunft nicht überflüssig, obwohl unstreitig die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, den Arbeitsplatz der Klägerin einzusparen, im Zusammenhang mit dem Verlust eines Großauftrags stand. Mit diesem pauschalen Vorbringen ist im übrigen nicht einmal hinreichend konkret dargelegt, daß für die Klägerin eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz bestand.

5. Soweit schließlich die Revision im Anschluß an das erstinstanzliche Urteil geltend macht, auch bei einem nicht ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats entstehe nach § 102 Abs. 5 BetrVG ein Weiterbeschäftigungsanspruch und der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer nicht beschäftige, könne den Annahmeverzug nur durch eine einstweilige Verfügung nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG beenden, verkennt dies die gesetzliche Regelung. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut ist Voraussetzung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG einordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausführt, trägt dies dem Umstand Rechnung, daß der Betriebsrat der Kündigung nur aus bestimmten, im Gesetz enumerativ aufgeführten Gründen widersprechen kann. Wenn § 102 Abs. 5 BetrVG einen Weiterbeschäftigungsanspruch nur bei einem ordnungsgemäßen Widerspruch entstehen läßt, so bedeutet dies gleichzeitig, daß der Betriebsrat den Arbeitgeber nicht mit jeder den gesetzlichen Widerspruchsgründen nicht entsprechenden Begründung in das einstweilige Verfügungsverfahren nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG zwingen kann(vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 1999 – 2 AZR 608/98 – aaO). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 7. März 1996(– 2 AZR 432/95 – AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 9 = EzA BetrVG 1972 § 102 Beschäftigungspflicht Nr. 9); wenn der Senat dort ausgeführt hat, der Arbeitgeber könne einen gesetzlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht durch einseitige Willenserklärung, sondern nur durch ein Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2

BetrVG beseitigen, so betraf dies einen Fall, in dem streitlos ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats vorlag, also ein gesetzlicher Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gegeben war.