BAG Urteil vom 12.12.1985 - 2 AZR 82/85 | Steuer Office Premium | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Mutterschutz. Feststellung des Beginns der Schwangerschaft

Leitsatz (amtlich)

Bei der Rückrechnung vom voraussichtlichen Tag der Niederkunft um 280 Tage zur Ermittlung des Beginns der Schwangerschaft ist der voraussichtliche Entbindungstag nicht mitzuzählen (Fortführung von BAG Urteil vom 27. Januar 1966 - 2 AZR 141/65 = AP Nr 27 zu § 9 MuSchG und BAG Urteil vom 27. Oktober 1983 - 2 AZR 566/82 = AP Nr 14 zu § 9 MuSchG 1968).

Verfahrensgang

LAG Baden-Württemberg (Entscheidung vom 29.11.1984; Aktenzeichen 11 Sa 149/83)

ArbG Stuttgart (Entscheidung vom 22.08.1983; Aktenzeichen 18 Ca 224/83)

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten am 9. März 1983 zum 30. April 1983 erklärten ordentlichen Kündigung.

Die am 1. Juli 1962 geborene, jetzt verheiratete Klägerin war seit dem 29. Juni 1981 bei der Beklagten, die etwa 300 Arbeitnehmer beschäftigt, mit einem Monatslohn von 1.480,– DM brutto als Laborhilfe tätig.

Mit Schreiben vom 9. März 1983, der Klägerin am selben Tage zugegangen, kündigte die Beklagte der Klägerin zum 30. April 1983 das Arbeitsverhältnis fristgerecht.

Am 26. April 1983 legte die Klägerin der Beklagten eine ärztliche Bescheinigung des Frauenarztes Dr. M vom 25. April 1983 über eine bei ihr festgestellte Schwangerschaft mit einem voraussichtlichen Geburtstermin 16. November 1983 vor. In einer weiteren von der Klägerin vorgelegten ärztlichen Bescheinigung vom 16. Mai 1983 hat Dr. M ausgeführt, der genaue voraussichtliche Geburtstermin könne wegen unregelmäßigem Zyklus bei der Klägerin noch nicht präzise vorausgesagt werden, was jedoch in den nächsten Wochen durch Ultraschall-Diagnostik geschehen werde. Nach der durchgeführten Ultraschall-Untersuchung berichtigte Dr. M mit ärztlicher Bescheinigung vom 12. Juli 1983 den voraussichtlichen Entbindungstermin auf den 14. Dezember 1983 mit der Ergänzung, daß demnach die Zeugung +/- am 24. März 1983 geschehen sein muß. In einer an die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin adressierten ärztlichen Bescheinigung vom 1. August 1983 bestätigte Dr. M aufgrund einer weiteren in der Landesfrauenklinik Stuttgart durchgeführten Ultraschall-Untersuchung diesen Befund.

Die Klägerin wurde am 28. November 1983 von einem lebensfrischen, keine Zeichen der Frühgeburt aufweisenden, 3020 g schweren und 49 cm langen Knaben entbunden.

Mit der am 4. Mai 1983 beim Arbeitsgericht Stuttgart erhobenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die ihr am 9. März 1983 zum 30. April 1983 ausgesprochene Kündigung, die sie gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG für rechtsunwirksam hält. Sie hat vorgetragen, bei einem voraussichtlichen Geburtstermin am 14. Dezember 1983 sei bei einer Rückrechnung um 280 Tage (ohne Berücksichtigung des 14. Dezember 1983) der Beginn der Schwangerschaft auf den 9. März 1983 anzusetzen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche KÜndigung der Beklagten vom 9. März 1983 nicht beendet ist, sondern fortbesteht;
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin fortzubeschäftigen.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und geltend gemacht, daß die Klägerin den Kündigungsschutz des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nicht in Anspruch nehmen könne, da die Klägerin nach den ärztlichen Attesten am 9. März 1983 nicht schwanger gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und ihren Feststellungsantrag, nicht aber auch ihren Anspruch auf Weiterbeschäftigung, weiterverfolgt. Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Die Gutachter Prof. Dr. M und Dr. K kommen zusammenfassend zu dem Ergebnis, daß zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht einwandfrei zu klären sei, ob die Klägerin am 9. März 1983 bereits schwanger gewesen sei. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfange unter Einschluß ihres in erster Instanz geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruches weiter. Die Beklagte hat beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet, soweit die Vorinstanzen den Feststellungsantrag abgewiesen haben. Im übrigen ist die Revision jedoch unzulässig.

Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, für die Anwendung des Kündigungsverbotes des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG sei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus Gründen der Rechtssicherheit und des Schutzes der werdenden Mutter der Beginn der Schwangerschaft durch Rückrechnung um 280 Tage von dem vom Arzt angegebenen voraussichtlichen Entbindungstermin zu ermitteln. Diese Auslegung des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG erscheine rechtsdogmatisch zwar fragwürdig, da der Gesetzgeber zwingend auf die Tatsache der Empfängnis abgehoben habe. Einer Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedürfe es jedoch nicht, da das erstmalige unsichere Votum des Arztes durch die später durchgeführte Ultraschall-Untersuchung eine nachträgliche Korrektur erfahren habe. Auszugehen sei von dem aufgrund einer Ultraschall-Untersuchung durch ärztliches Zeugnis vom 12. Juli 1983 auf den 14. Dezember 1983 korrigierten voraussichtlichen Entbindungstermin, der durch eine weitere Ultraschall-Untersuchung vom 27. Juli 1983 eine erneute Bestätigung erfahren habe. Werde aber, ausgehend vom 14. Dezember 1983 als dem voraussichtlichen Entbindungstermin, um 280 Tage zurückgerechnet, so ergebe dies den 10. März 1983. Am Tage des Kündigungszuganges am 9. März 1983 sei daher die Klägerin noch nicht schwanger gewesen, so daß die Klägerin den Schutz des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nicht für sich in Anspruch nehmen könne.

Abgesehen davon sei der Weg einer Rückrechnung vom voraussichtlichen Geburtstermin dann entbehrlich, wenn - wie vorliegend - verläßliche Anhaltspunkte für den Beginn der Schwangerschaft vorliegen. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. K könne nämlich nach den Ergebnissen der Ultraschall-Untersuchung mit einer 95 %igen Zuverlässigkeit angenommen werden, daß die Klägerin am 9. März 1983 nicht schwanger gewesen sei. Die Richtigkeit des nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Wissenschaft orientierten Gutachtens stehe nicht in Frage.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist unstreitig, daß die Klägerin von ihrer Schwangerschaft erstmals am 25. April 1983 erfahren und bereits am nächsten Tag, nämlich am 26. April 1983, die Beklagte unter Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung hiervon in Kenntnis gesetzt hat. Die Klägerin hat die Zwei-Wochen-Frist des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG unverschuldet versäumt und die Mitteilung über die Schwangerschaft unverzüglich nachgeholt. Vorausgesetzt, daß die Klägerin zum Zeitpunkt des Kündigungszuganges bereits schwanger war, kann sie sich daher trotz Versäumung der Zwei-Wochen-Frist noch auf den besonderen Kündigungsschutz des § 9 Abs. 1 MuSchG berufen (Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 13. November 1979 - 1 BvL 24/77, 1 BvL 19/78 und 1 BvL 38/78 - AP Nr. 7 zu § 9 MuSchG 1968).

2. Dem Landesarbeitsgericht ist darin beizupflichten, daß das erste ärztliche Attest vom 25. April 1983 den mit 16. November 1983 angegebenen voraussichtlichen Entbindungstermin nicht verbindlich bestimmt hat. Denn wie der behandelnde Arzt Dr. M in seinen ärztlichen Attesten vom 16. Mai 1983 und 1. August 1983 ausdrücklich erklärt hat, konnte der genaue voraussichtliche Geburtstermin wegen Zyklus-Unregelmäßigkeiten bei der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt nicht präzise bestimmt werden. Eine annähernd - es handelt sich hierbei immer nur um Annäherungswerte - exakte Bestimmung des voraussichtlichen Entbindungstermins ist erst nach einer durchgeführten Ultraschall-Untersuchung erfolgt und gemäß ärztlichem Attest vom 12. Juli 1983 auf den 14. Dezember 1983 festgelegt worden. Dieses Datum ist durch eine weitere Ultraschall-Untersuchung bestätigt worden. Das Landesarbeitsgericht ist bei seiner Berechnung zutreffend von diesem Termin ausgegangen. Denn wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 27. Oktober 1983 - 2 AZR 566/82 - (EzA § 9 MuSchG n. F. Nr. 25; ebenso Urteil vom 1. August 1985 - 2 AZR 461/84 - unveröffentlicht) ausgeführt hat, bestehen keine Bedenken, das zunächst vorgelegte ärztliche Zeugnis durch ein neues mit einem anderen voraussichtlichen Entbindungstermin zu ersetzen, wenn später eine exaktere Bestimmung - wie hier durch Ultraschall - möglich ist. Gerade dann, wenn das erste ärztliche Attest allein auf den Angaben der werdenden Mutter beruht und in der Vergangenheit erhebliche Zyklusstörungen vorgelegen haben, kann und darf die Möglichkeit, ein neues ärztliches Zeugnis mit einem genauer und exakter ermittelten Entbindungstermin zu verwerten, nicht ausgeschlossen werden. Entsprechend der nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher für den Senat gemäß § 561 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellung des Landesarbeitsgerichts ist infolgedessen vom 14. Dezember 1983 als voraussichtlichem Entbindungstermin bei der Berechnung des Beginns der Schwangerschaft auszugehen.

Auf den Tag der tatsächlichen Niederkunft (hier: der 28. November 1983) kommt es nicht an. Der gesetzliche Mutterschutz wäre in vielen Fällen nicht zu verwirklichen, wenn die erforderliche Fristenbestimmung bis zur tatsächlichen Niederkunft in der Schwebe bliebe. Grundsätzlich muß sowohl im Interesse des Arbeitgebers als auch im Interesse der Arbeitnehmerin alsbald und nicht erst nach der Entbindung feststellbar sein, ob eine Kündigung ausgesprochen werden kann oder eine bereits ausgesprochene Kündigung Bestand hat. Von dem voraussichtlichen Entbindungstermin ist schon aus Gründen der Rechtsgleichheit auch dann auszugehen, wenn die Arbeitnehmerin noch im Verlaufe des Prozesses niederkommt und somit der tatsächliche Entbindungstag feststeht. Abgesehen davon, daß sich auch bei einer Rückrechnung vom tatsächlichen Entbindungstag der tatsächliche Schwangerschaftsbeginn nicht sicher bestimmen läßt, kann es, schon um Manipulationen auszuschließen, nicht von der Laufzeit des Prozesses abhängen, ob eine Arbeitnehmerin in den Genuß des Mutterschutzes kommt oder nicht (vgl. dazu BAG Urteil vom 27. Oktober 1983 - 2 AZR 566/82 - EzA § 9 MuSchG n. F. Nr. 25; BAG Urteil vom 20. Dezember 1972 - 3 AZR 60/72 - AP Nr. 7 zu § 11 MuSchG 1968; BAG Urteil vom 27. Januar 1966 - 2 AZR 141/65 - AP Nr. 27 zu § 9 MuSchG).

3. Die Bestimmung des Beginns der Schwangerschaft erfolgt in der Weise, daß vom ärztlich festgestellten voraussichtlichen Tag der Niederkunft um 280 Tage zurückzurechnen ist. In Fortführung des Urteils vom 27. Januar 1966 - 2 AZR 141/65 - (AP Nr. 27 zu § 9 MuSchG) hat der Senat in seinem Urteil vom 27. Oktober 1983 (- 2 AZR 566/82 - EzA § 9 MuSchG n. F. Nr. 25; vgl. auch das unveröffentlichte Urteil des Senats vom 1. August 1985 - 2 AZR 461/84 -) ausgeführt, der Zeitraum von 280 Tagen umfasse die mittlere Schwangerschaftsdauer, die bei einem durchschnittlichen Menstruationszyklus von 28 Tagen (1 Lunarmonat) 10 Lunarmonate, gerechnet vom 1. Tag der letzten Regelblutung an, betrage. Auf diese Weise werde der in dem ärztlichen Zeugnis angegebene voraussichtliche Entbindungstermin bestimmt. Tatsächlich dauere die Schwangerschaft zwar eine kürzere Zeit, weil die Befruchtung erst nach dem Eisprung (Ovulation) möglich sei und dieser eine gewisse Zeit nach der Menstruation erfolge. Als durchschnittlicher Zeitpunkt der Ovulation werde der 12. bis 13. Zyklustag angenommen, jedoch könne dieser auch wesentlich früher oder später eintreten. Auch wenn somit von dem tatsächlichen Entbindungstermin um die Durchschnittsdauer von 266 Tagen zurückgerechnet werde, handele es sich somit auch immer nur um eine Wahrscheinlichkeitsrechnung. Lasse sich aber der tatsächliche Schwangerschaftsbeginn auch auf der Grundlage der durchschnittlichen tatsächlichen Schwangerschaftsdauer und einer Rückrechnung vom tatsächlichen Entbindungstermin an nicht sicher bestimmen, so sei aus Gründen der Rechtssicherheit und des Schutzes der werdenden Mutter auch für die Anwendung des absoluten Kündigungsverbotes des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG der Beginn der Schwangerschaft durch Rückrechnung um 280 Tage von dem vom Arzt angegebenen voraussichtlichen Entbindungstermin zu ermitteln.

An dieser Auffassung ist trotz der vom Landesarbeitsgericht im angefochtenen Urteil angedeuteten Kritik festzuhalten (vgl. die Urteile des Senats vom 27. Oktober 1983 und vom 1. August 1985 - aaO -, in denen sich der Senat auch mit der im Schrifttum, namentlich von Eich, erhobenen Kritik auseinandersetzt und seine Auffassung bestätigt hat).

4. Von dieser dargelegten Berechnungsmethode geht auch das Landesarbeitsgericht aus. Ausgehend vom 14. Dezember 1983 als dem voraussichtlichen Entbindungstag hat das Landesarbeitsgericht 280 Tage zurückgerechnet und ist auf den 10. März 1983 gekommen, so daß sich die Klägerin, da ihr die Kündigung bereits am 9. März 1983 zugegangen ist, nicht auf den besonderen Kündigungsschutz des § 9 Abs. 1 MuSchG berufen könne. Das Landesarbeitsgericht hat hierbei auch den voraussichtlichen Entbindungstag mitgezählt, ohne dies allerdings zu begründen. Die Frage, ob der Tag des mutmaßlichen Entbindungstermins bei der Berechnung mitgerechnet wird oder nicht, ist vorliegend jedoch streitentscheidend.

Der Senat hat diese Frage noch nicht entschieden, da es bislang hierauf nicht ankam (vgl. die Senatsurteile vom 27. Oktober 1983 - 2 AZR 566/82 -, aaO, und vom 1. August 1985 - 2 AZR 461/84 -).

a) Soweit ersichtlich nehmen zu diesem Problem im Schrifttum nur Bulla/Buchner (MuSchG, 5. Aufl., § 1 Rz 100) und Töns (Mutterschaftshilfe und Mutterschutz, § 195 RVO Anm. 5 a (2), auch Anm. zu AP Nr. 7 zu § 11 MuSchG 1968) Stellung.

Während nach Bulla/Buchner (aaO) - diesen folgend auch Zmarzlik/Zipperer, MuSchG, 4. Aufl., § 9 Anm. 17 - der Zeitpunkt des Beginns der Schwangerschaft unter Zugrundelegung der 280-Tage-Frist nach dem Bescheid des Bundesministers für Arbeit vom 1. Februar 1961 (BArbBl, Teil Arbeitsschutz, 1961, Seite 29) gemäß § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 1 BGB, also unter Nichtberücksichtigung des Tages der mutmaßlichen Entbindung zu ermitteln sei, meldet Töns (aaO) gegen eine Berechnung nach § 187 Abs. 1 BGB Bedenken an. Er meint, es sei abwegig, den mutmaßlichen Beginn der Schwangerschaft unter Beachtung der Vorschriften des § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 1 BGB zu ermitteln, so wie es der Bescheid des Bundesministers für Arbeit vom 1. Februar 1961 vorsehe, da diese Auslegungsvorschriften nach § 186 BGB nur für die in Gesetzen, gerichtlichen Verfügungen und Rechtsgeschäften enthaltenen Frist- und Terminsbestimmungen Geltung beanspruchen könnten. Bei der Ermittlung des Schwangerschaftsbeginns gehe es aber nicht um dergleichen, sondern um die Ermittlung eines empirischen Tatbestandes und um die Anwendung eines in der medizinischen Wissenschaft aufgestellten Satzes. Der Tag der Entbindung sei daher in die Dauer der Schwangerschaft mit einzubeziehen. Töns räumt allerdings ein, daß es darauf im Interesse eines einheitlichen Vorgehens nicht ankommen könne und es daher bei der einmal getroffenen Regelung, nämlich der Nichteinbeziehung des Tages der Entbindung in den Zeitraum von 280 Tagen verbleiben solle (so Töns auch in seiner Anmerkung zu AP Nr. 7 zu § 11 MuSchG 1968).

b) Die von Töns (Mutterschaftshilfe und Mutterschutz, aaO) vorgebrachten Bedenken greifen insbes. deswegen nicht durch, weil es nach der Rechtsprechung des Senats bei der Zugrundelegung der Frist von 280 Tagen um eine fingierte Frist im Interesse der Rechtssicherheit geht, nicht aber um die Bestimmung eines empirisch gesicherten Tatbestandes. Es ist deswegen auf die im Bescheid des Bundesministers für Arbeit vom 1. Februar 1961 vorgesehene Regelung abzustellen, die von der Anwendung der §§ 187 Abs. 1 und 188 Abs. 1 BGB ausgeht. Abgesehen davon, daß die Niederkunft durchaus auch als ein „Ereignis” im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB verstanden werden kann, hat sich sowohl die betriebliche als auch die gerichtliche Praxis auf diesen Bescheid des Bundesministers für Arbeit vom 1. Februar 1981 eingestellt (vgl. z.B. BAG Urteil vom 27. Januar 1966 - 2 AZR 141/65 - AP Nr. 27 zu § 9 MuSchG mit Anm. von v. Carolsfeld; BAG Urteil vom 20. Dezember 1972 - 3 AZR 60/72 - AP Nr. 7 zu § 11 MuSchG 1968 mit Anm. von Töns). Der Regelung des Bescheids des Bundesministers für Arbeit vom 1. Februar 1961 bezüglich der rückzurechnenden 280 Tage hat sich der Senat erneut in seinen Urteilen vom 27. Oktober 1983 - 2 AZR 566/82 - (aa0) und vom 1. August 1985 - 2 AZR 461/84 - angeschlossen. Es ist dann nur konsequent, wenn auch entsprechend der im Bescheid des Bundesministers für Arbeit bestimmten Regelung nach § 187 Abs. 1 BGB verfahren wird. Dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit, dem auch Töns (aaO) den Vorrang einräumt, ist jedenfalls im Interesse des Schutzes der werdenden Mutter der Vorzug einzuräumen.

c) Dieser Berechnung steht die Vorschrift des § 187 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach der Tag der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters mitzurechnen ist, nicht entgegen. Vielmehr bestätigt diese Vorschrift, jedenfalls mittelbar, sogar die Richtigkeit dieser Berechnung. Denn wenn der Tag der Geburt, also der Entbindungstag oder Niederkunftstag, bei der Berechnung des Lebensalters mitzurechnen ist, dann kann bei der Rückrechnung zur Berechnung der Schwangerschaft schon begrifflich dieser Tag nicht mehr mitgerechnet werden. Es kann dabei keinen Unterschied ausmachen, daß die Rückrechnung nur vom mutmaßlichen Entbindungstag erfolgt, zumal im Einzelfall der mutmaßliche mit dem tatsächlichen Entbindungstag zusammenfallen kann.

d) Nach alledem ist bei der Rückrechnung um 280 Tage vom Tage der voraussichtlichen Niederkunft nach § 187 Abs. 1 BGB der Tag der mutmaßlichen Entbindung selbst nicht mitzuzählen. Für den Streitfall bedeutet dies, daß der 9. März 1983, also der Tag des Kündigungszuganges, noch in die 280-Tage-Frist hineinfällt und die Klägerin somit den Kündigungsschutz nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG noch für sich in Anspruch nehmen kann.

5. Das Landesarbeitsgericht hat in seiner Hilfsbegründung die Auffassung vertreten, daß dann, wenn verläßliche Anhaltspunkte für den Beginn der Schwangerschaft bestehen, der Umweg über eine Rückrechnung vom voraussichtlichen Geburtstermin nicht vorzunehmen sei. Gestützt auf das Gutachten vom 27. Juni 1984 bzw. das Ergänzungsgutachten vom 6. November 1984 der medizinischen Sachverständigen Prof. Dr. M und Dr. K ist es deswegen zu dem Ergebnis gekommen, am 9. März 1983 habe bei der Klägerin keine Schwangerschaft vorliegen können. Dem kann nicht gefolgt werden. Von der Rückrechnungsmethode könnte allenfalls dann Abstand genommen werden, wenn sich der genaue Beginn einer Schwangerschaft mit dieser Methode wirklich sicher feststellen lassen könnte. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie nicht zuletzt auch das eingeholte medizinische Sachverständigengutachten deutlich macht, läßt sich auch anhand der derzeit modernsten medizinischen Untersuchungsmethoden und Erkenntnisse der Beginn einer Schwangerschaft zeitlich nicht absolut exakt bestimmen. So wird zwar in dem Ergänzungsgutachten vom 6. November 1984 ausgeführt, daß die Klägerin nach der Ultraschallmessung mit 95 %iger Zuverlässigkeit am 9. März 1983 nicht schwanger gewesen sei. In den zusammenfassenden Schlußausführungen des Gutachtens wird diese Aussage aber wieder relativiert und erklärt, daß nicht einwandfrei angegeben werden könne, ob die Klägerin bereits am 9. März 1983 schwanger gewesen sei oder nicht. Wenn aber sowohl die direkte Methode als auch die Rückrechnungsmethode mehr oder weniger beachtliche Unwägbarkeiten enthalten, dann muß es schon aus Gründen der Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit bei der Rückrechnungsmethode, bei der es sich zugegebenermaßen nur um eine pauschalierende Wahrscheinlichkeitsrechnung handelt, verbleiben.

III.

Soweit die Klägerin in der Revisionsinstanz den bereits in erster Instanz rechtskräftig abgewiesenen Weiterbeschäftigungsanspruch weiterverfolgt, handelt es sich um die Geltendmachung eines neuen Anspruchs. Das ist in der Revision grundsätzlich nicht zulässig. Die Revision ist daher insoweit unzulässig.

IV.

Aus allen diesen Gründen war daher, wie geschehen, mit der Kostenfolge aus §§ 91, 97 ZPO zu entscheiden.