BFH Beschluss vom 27.09.1990 - IX B 268/89 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vorsteuerbetrag; Zurechnung zu den Anschaffungsoder Herstellungskosten

Leitsatz (NV)

Der Vorsteuerbetrag nach § 15 UStG gehört zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten, soweit er, z. B. wegen Nichtanerkennung eines Zwischenmietverhältnisses, umsatzsteuerrechtlich nicht abziehbar ist.

Normenkette

EStG § 9b Abs. 1 S. 1; UStG § 15; AO 1977 § 42; FGO § 69 Abs. 2-3

Verfahrensgang

FG Köln

Tatbestand

Der Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) beteiligte sich im Streitjahr 1983 an der Bauherrengemeinschaft C in . . .. Das vom Antragsteller erworbene Appartement Nr. . . . vermietete er an die S-GmbH als gewerbliche Zwischenmieterin; diese vermietete das Appartement an einen privaten Endmieter weiter.

Die im Zusammenhang mit der Errichtung des Appartements angefallene Vorsteuer von 2 025,70 DM machte der Antragsteller in seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend, nachdem er in der Umsatzsteuererklärung 1983 hinsichtlich der Vermietungsumsätze aus dem Objekt zur Umsatzsteuer optiert hatte. Der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt - FA -) erkannte bei der unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erfolgten Einkommensteuerfestsetzung die Vorsteuerabzugsbeträge zunächst als Werbungskosten an. Nachdem das für die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte aus der Bauherrengemeinschaft zuständige FA mitgeteilt hatte, das Zwischenmietverhältnis mit der S-GmbH sei umsatzsteuerlich nicht anzuerkennen, änderte das FA den Einkommensteuerbescheid 1983 nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977), hob den Vorbehalt der Nachprüfung auf und ließ die Vorsteuerabzugsbeträge nicht mehr zum Abzug als Werbungskosten zu.

Gegen den Änderungsbescheid legte der Antragsteller Einspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Seinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Einkommensteuerbescheides lehnte das FA ab. Das Finanzgericht (FG) gab dem Antrag mit dem angefochtenen Beschluß statt. Bei summarischer Prüfung bestünden ernstliche Zweifel, ob das FA das Zwischenmietverhältnis zu Recht nicht anerkannt habe.

Dagegen richtet sich die vom FG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassene Beschwerde des FA, die es damit begründet, die Einschaltung der S-GmbH als Zwischenmieterin sei rechtsmißbräuchlich gewesen (§ 42 AO 1977).

Das FA beantragt, den Beschluß des FG vom 26. September 1989 wegen Aussetzung der Vollziehung des Einkommensteuerbescheids 1983 aufzuheben und den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abzulehnen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Ablehnung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung des Einkommensteueränderungsbescheids für 1983. Bei der im Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gebotenen summarischen Prüfung ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des umstrittenen Einkommensteuerbescheides. Die Vorsteuerbeträge, die dem Antragsteller von den an der Errichtung des Appartements beteiligten Unternehmern in Rechnung gestellt wurden, sind im Streitjahr nicht als Werbungskosten abziehbar.

Nach § 9 b Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gehört der Vorsteuerbetrag nach § 15 des Umsatzsteuergesetzes (UStG), soweit er bei der Umsatzsteuer abgezogen werden kann, nicht zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Wirtschaftsguts, auf dessen Anschaffung oder Herstellung er entfällt. Die Vorsteuerbeträge im Zusammenhang mit der Errichtung eines später vermieteten Gebäudes scheiden danach aus den Anschaffungs- oder Herstellungskosten aus und werden Werbungskosten, wenn ein Steuerpflichtiger hinsichtlich seiner Umsätze aus der Vermietung und Verpachtung auf die Steuerbefreiung nach § 9 i. V. m. § 4 Nr. 12 UStG verzichtet. Im Umkehrschluß folgt aus der Vorschrift, daß die Vorsteuer den Anschaffungs- oder Herstellungskosten zuzurechnen ist, wenn und soweit sie umsatzsteuerrechtlich nicht abziehbar oder verrechenbar ist (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 29. Juni 1982 VIII R 6/79, BFHE 136, 238, BStBl II 1982, 755). Im Streitfall ist durch den zwischenzeitlich ergangenen Beschluß des V. Senats des BFH vom 30. Mai 1990 (Az. V B 49/90), dem sich der erkennende Senat anschließt, geklärt, daß das Zwischenmietverhältnis mit der S-GmbH umsatzsteuerrechtlich nicht anzuerkennen ist, weil es rechtsmißbräuchlich war. Der Antragsteller kann danach die anläßlich der Errichtung des Appartements angefallenen Vorsteuerbeträge umsatzsteuerrechtlich nicht abziehen. Die Vorsteuerbeträge gehören deshalb auch einkommensteuerrechtlich nicht zu den sofort abziehbaren Werbungskosten, sondern zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Appartements.

Fundstellen

BFH/NV 1991, 297