Rn 5
Die nach Satz 1 geforderte Ursächlichkeit der COVID-19-Pandemie für die Überschuldung wird nach Satz 2 vermutet, wenn die in den Nr. 1 bis 3 genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Mit dieser Vermutung liegt die Beweislast für die in den Nr. 1 bis 3 genannten Voraussetzungen bei demjenigen, der sich auf die Überschuldung beruft.
3.1 Fehlende Zahlungsunfähigkeit am 31. Dezember 2019 (Satz 2 Nr. 1)
Rn 6
Voraussetzung ist zunächst, dass der Schuldner zum 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war. Dies ist durch eine gesonderte Zahlungsunfähigkeitsprüfung festzustellen. Über eine solchen dürften viele Schuldner aber wegen § 1 Abs. 1 Satz 3 schon verfügen, da diese Voraussetzung für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht von März bis September 2020 war. Auch wenn Nr. 1 für diese Prüfung keine formalen Vorgaben aufstellt, dürfte insofern eine Zahlungsunfähigkeitsprüfung nach § 17 InsO erforderlich sein. Ein Jahresabschluss ist nicht ausreichend, da aus diesem eine fehlende Zahlungsunfähigkeit nicht abgelesen werden kann.
Rn 7
Die Zahlungsfähigkeitsprüfung muss nicht von einem Steuerberater oder einer sonstigen Person bestätigt oder in irgendeiner Form attestiert werden. Sie kann vielmehr vom Geschäftsleiter selbst erstellt werden. Dieser trägt dann allerdings das Risiko von deren Richtigkeit. Bei der Einschaltung von Dritten kann dieses Risiko jedenfalls im Innenverhältnis mit dem Dritten auf diesen übertragen werden.
3.2 Vorliegen eines positiven Ergebnisses aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit (Satz 2 Nr. 2)
Rn 8
Weitere Voraussetzung ist nach Nr. 2 das Vorliegen eines positiven Ergebnisses aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit in dem letzten, vor dem 1. Januar 2020 abgeschlossenen Geschäftsjahr. Damit sollen diejenigen Gesellschaften aus dem Anwendungsbereich herausgenommen werden, die bereits vor der COVID-19-Pandemie wirtschaftliche Schwierigkeiten hatten. Ob der Tatbestand von Nr. 2 geeignet ist, dies zu erreichen muss allerdings bezweifelt werden. Es ist nicht einsichtig, dass eine Gesellschaft mit einem nur geringen Verlust anders behandelt werden sollte als eine Gesellschaft mit einem geringen Gewinn, da zwischen beiden Gesellschaften im Hinblick auf das Ergebnis aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit nur wenige Euro liegen können. Nichtsdestotrotz hat der Gesetzgeber mit dem Tatbestand in Nr. 2 eindeutige Vorgaben gemacht.
Rn 9
Nicht eindeutig ist, wie das positive Ergebnis aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit überhaupt festgestellt wird, da Nr. 2 auf keine spezifische Bilanz oder Rechnung Bezug nimmt. Gerade die fehlende Bezugnahme auf die Handels- und Steuerbilanz lässt darauf schließen, dass der Gesetzgeber dieser Rechenwerke nicht angewendet wissen wollte. Gleichwohl muss das positive Ergebnis aber irgendwie festgestellt werden. Soweit Handels- und/oder Steuerbilanz ein positives Ergebnis ausweisen, liegen die Voraussetzungen von Nr. 2 vor. Liegt ein positives Ergebnis nicht vor, muss ermittelt werden, ob dieses durch Umbuchungen im Eigenkapital (z.B. Bildung von Rücklagen) nicht zustande gekommen ist.
3.3 Umsatzeinbruch von mehr als 30 % im vorherigen Geschäftsjahr (Satz 2 Nr. 3)
Rn 10
Schließlich muss der Umsatz aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit im Kalenderjahr 2020 nach Nr. 3 im Vergleich zum Vorjahr um mehr als 30 % eingebrochen sein. Da Nr. 3 ausdrücklich auf das Kalenderjahr 2020 Bezug nimmt, muss der Umsatz in diesem Jahr ermittelt werden. Etwaig vom Kalenderjahr abweichende Geschäftsjahre sind unbeachtlich. Die Bezugnahme auf 30 % war im Gesetzgebungsverfahren erst durch den Rechtsausschuss eingefügt worden; im ursprünglichen Regierungsentwurf waren noch 40 % gefordert.[5]
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