Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 305 Eröffnungsantrag des Sc ... / 6.5 Rücknahmefiktion

Rn 131

Kommt der Schuldner der Aufforderung des Gerichts zur Nachbesserung des Plans nicht fristgerecht nach, gilt sein Antrag gemäß § 305 Abs. 3 Satz 2 als zurückgenommen. Diese Rechtsfolge ergibt sich direkt aus dem Gesetz.^[213] Eine vorherige Anhörung ist nicht erforderlich. Der Grundsatz eines fairen Verfahrens gebietet aber eine unverzügliche Bekanntgabe des Eintritts der Rücknahmefiktion an den Schuldner. Eine bestimmte Form ist im Gesetz nicht vorgeschrieben. Sie kann formlos im Wege einer Verfügung oder aber durch einen Beschluss erfolgen. Letzteres ist vorzugswürdig, da dem Eintritt der Rücktrittsfiktion ein beträchtliches Gewicht zukommt, was auch in der Entscheidungsform zum Ausdruck kommen sollte (vgl. zur parallelen Problematik bei der Ablehnung der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses die Kommentierung zu § 22 a, Rn. 75). Der Schuldner hat aber kein Recht, vom Insolvenzgericht eine "beschwerdefähige Entscheidung" zu verlangen.^[214] Allerdings muss das Gericht auch noch nach Eintritt der Rücknahmefiktion über den Antrag auf Restschuldbefreiung beschließen (s.u. Rn. 135). Es bietet sich an, die Bekanntgabe des Eintritts der Rücknahmefiktion mit der Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag in einem Beschluss zu verbinden, auch wenn nur letzterer beschwerdefähig ist.

Rn 132

Die Rücknahmefiktion tritt nicht ein, wenn der Schuldner den Antrag zwar zunächst als Antrag gemäß § 305 gestellt hat, dann aber, weil die Verfahrensfähigkeit des § 304 nicht gegeben war, zulässig auf einen Antrag im Regelinsolvenzverfahren umgestellt hat. Im Regelinsolvenzverfahren ist § 305 Abs. 3 Satz 2 nicht anwendbar.^[215]

Rn 133

Die wesentliche Wirkung der Rücknahmefiktion besteht darin, dass die Rechtshängigkeit des Eröffnungsantrags beseitigt wird.^[216] Der Antrag auf Restschuldbefreiung bleibt davon unberührt und muss vom Gericht beschieden werden. Die Feststellung der Rücknahme hindert den Schuldner nicht, einen neuen und vollständigen Antrag gemäß § 305 zu stellen (keine Sperrfrist). Nur, wenn er zwischen der Ausstellung der Bescheinigung der geeigneten Person oder Stelle bis zur Einreichung des Eröffnungsantrags zu viel Zeit hat verstreichen lassen, ist die Sechsmonatsfrist des § 305 Abs. 1 Nr. 1 zu beachten. Unter Umständen muss beim Ablauf dieser Frist ein neuer außergerichtlicher Einigungsversuch durchgeführt werden.

Rn 134

Gegen den Eintritt der Rücknahmefiktion ist – unabhängig von einer Mitteilung im Verfügungs- oder Beschlusswege – kein Rechtsmittel statthaft. Die InsO sieht weder gegen die Aufforderung des Insolvenzgerichts nach § 305 Abs. 3 Satz 1 noch hinsichtlich der kraft Gesetzes gemäß § 305 Abs. 3 Satz 2 eingetretenen Rücknahmewirkung oder gegen den Eintritt dieser Wirkung feststellende Mitteilungen oder Beschlüsse des Insolvenzgerichts ein Rechtsmittel vor, was nach § 6 Abs. 1 Satz 1 zur Unanfechtbarkeit führt.^[217] Alle Ausnahmen in besonderen Fällen die Beschwerdefähigkeit wegen überzogener Anforderungen^[218], Unerfüllbarkeit^[219], greifbarer Gesetzwidrigkeit, oder beim Erlass eines förmlichen Beschlusses^[220] zu bejahen, sind abzulehnen.^[221] Lediglich in krassen Fällen, wenn das Insolvenzgericht eine Entscheidung trifft, die außerhalb seiner Befugnisse liegt und in die Grundrechte des Schuldners eingreift, also einem Verstoß gegen das Willkürverbot, muss eine verfassungskonforme Auslegung zu einer analogen Anwendung des § 34 führen.^[222]

Rn 135

Eine inzidente Überprüfung kann jedoch im Wege der Beschwerdemöglichkeit gegen die Eingangsentscheidung über die Restschuldbefreiung nach § 287 a Abs. 1 Satz 3 erreicht werden.^[223] Die Rücknahmefiktion erfasst allein den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in der Folge wird der Restschuldbefreiungsantrag unzulässig und muss zurückgewiesen werden. Im Rahmen der dagegen möglichen Beschwerde kann auch überprüft werden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für den Eintritt der Rücknahmefiktion vorliegen.

[213] LG Köln ZVI 2002, 465; Uhlenbruck-Sternal, § 305 Rn. 133; MünchKomm-Ott/Vuia, § 304 Rn. 93.

[214] A. A. OLG Karlsruhe NZI 2000, 163 [OLG Karlsruhe 20.12.1999 - 9 W 82/99].

[215] OLG Celle ZIP 2000, 802.

[216] FK-Grote/Lackmann, § 305 Rn. 73.

[217] BGH, ZInsO 2009, 2262 Rn. 4; ZInsO 2005, 537; ZInsO 2003, 1040; LG Hamburg, ZInsO 2017, 239, 240.

[218] HK-Waltenberger, § 305 Rn. 62; FK-Grote/Lackmann, § 305 Rn. 68.

[219] LG Bonn NZI 2010, 863.; siehe auch BGH ZInsO 2009, 2262 Rn. 5.

[220] Vgl. LG Aachen ZInsO 2003, 572.

[221] OLG Köln ZInsO 2000, 401; Uhlenbruck-Sternal, § 305 Rn. 149; Braun-Buck, § 305 Rn. 28; MünchKomm-Ganter/Bruns, § 6 Rn. 71b.

[222] BGH, ZInsO 2009, 2262 Rn. 5; VerfGH BW, NZI 2017, 552 Rn. 3; LG Gera, ZInsO 2019, 863; MünchKomm-Ganter/Bruns, § 8 Rn. 71b; Pape, NJW 2001, 23; a. A. Uhlenbruck-Sternal, § 305 Rn. 149.

[223] Uhlenbruck-Sternal, § 287 a Rn. 41; FK-Grote/Lackmann, § 305 Rn. 67; Ahrens, Aktuelles Privatinsolvenzrecht, 3. Aufl., Rn. 744; Butenob, ZVI 2017, 142, 144.