Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 52 Ausfall der Absonderungsberechtigten

Gesetzestext

¹Gläubiger, die abgesonderte Befriedigung beanspruchen können, sind Insolvenzgläubiger, soweit ihnen der Schuldner auch persönlich haftet. ²Sie sind zur anteilsmäßigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse jedoch nur berechtigt, soweit sie auf eine abgesonderte Befriedigung verzichten oder bei ihr ausgefallen sind.

1. Normzweck

Rn 1

Die Vorschrift regelt das Verhältnis zwischen der gegen den Schuldner persönlich geltend gemachten Forderung und dem Absonderungsrecht.^[1] Sie verhindert, dass ein absonderungsberechtigter Gläubiger nach Befriedigung am zur Sicherheit dienenden Gegenstand mit der vollen ursprünglich bestehenden Forderung am Verfahren teilnimmt.^[2] Hierbei normiert sie das Ausfallprinzip.^[3] § 52 ist auch für den Fall anwendbar, in dem dem Gläubiger eine Deckung aufgrund einer insolvenzfesten Aufrechnung zukommt.^[4]

[1] Graf-Schlicker/Bremen, § 52 Rn. 1; MünchKomm-Ganter, § 50 Rn. 2.

[2] HK-Lohmann, § 52 Rn. 1; HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 1.

[3] Braun-Bäuerle, § 52 Rn. 1; MünchKomm-Ganter, § 52 Rn. 2 f.; FK-Imberger, § 52 Rn. 1.

[4] MünchKomm-Ganter, § 52 Rn. 4a.

2. Voraussetzungen

Rn 2

Die Regelung betrifft Gläubiger, die eine persönliche Forderung gegen den Schuldner haben.^[5] Weiterhin muss das Absonderungsgut bei Insolvenzeröffnung Teil der Masse sein.^[6] § 52 findet daher keine Anwendung, wenn das Absonderungsgut unpfändbar und damit nicht massebeschlagen ist.^[7] Steht das Absonderungsgut im Eigentum eines Dritten, kann der Gläubiger mit seiner Insolvenzforderung unbeschränkt am Insolvenzverfahren teilnehmen und sich aus dem Eigentum des Dritten befriedigen.^[8] Gibt der Insolvenzverwalter allerdings den ursprünglich massebeschlagenen Gegenstand aus der Insolvenzmasse frei, bleibt § 52 weiterhin anwendbar.^[9]

Rn 3

Für diese absonderungsberechtigten Gläubiger gilt zunächst nichts anderes als für die sonstigen Insolvenzgläubiger i. S.v. § 38. Die Forderungen können in voller Höhe zur Insolvenztabelle angemeldet werden.^[10] Weder muss der Gläubiger seine Anmeldung auf den zu erwartenden Ausfall beschränken oder auf sein Absonderungsrecht verzichten, noch muss er überhaupt auf das Absonderungsrecht hinweisen.^[11]

Rn 4

In der Regel wird die Forderung eines absonderungsberechtigten Gläubigers in der Insolvenztabelle mit dem Vermerk "für den Ausfall" festgestellt.^[12] Eine Anerkennung des Absonderungsrechtes ist mit der Feststellung "für den Ausfall nicht" verbunden.^[13]

[5] MünchKomm-Ganter, § 52 Rn. 5.

[6] FK-Imberger, § 52 Rn. 7; ausführlich dazu MünchKomm-Ganter, § 52 Rn. 6 ff.

[7] HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 3.

[8] HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 3.

[9] FK-Imberger, § 50 Rn. 8; HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 3.

[10] Uhlenbruch-Brinkmann, § 52 Rn. 5; Graf-Schlicker/Bremen, § 52 Rn. 5; FK-Imberger, § 52 Rn. 10.

[11] FK-Imberger, § 52 Rn. 10; MünchKomm-Ganter, § 52 Rn. 17; HK-Lohmann, § 52 Rn. 4.

[12] HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 4; MünchKomm-Ganter, § 50 Rn. 19 der zu Recht darauf hinweist, dass die Feststellung "in Höhe des Ausfalls" unzulässig ist; so auch FK-Imberger, § 50 Rn. 12 Feststellung "für den Ausfall" nur als "Erinnerungsposition für die Verteilung".

[13] HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 4.

3. Rechtsfolge (§ 52 Satz 2)

Rn 5

Die Forderung nimmt an der Verteilung jedoch nur dann teil, wenn auf die abgesonderte Befriedigung verzichtet wird^[14] oder der Gläubiger insofern ausgefallen ist.^[15] Bei einer Abschlagsverteilung ist der Ausfall glaubhaft zu machen (§ 190 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2), bei der Schlussverteilung ist er nachzuweisen (§ 190 Abs. 1 Satz 1).^[16] Liegt das Verwertungsrecht beim Absonderungsberechtigten hat dieser vor der Abschlagsverteilung nachzuweisen, dass er die Verwertung betreibt (§ 190 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1). Der darauf entfallende Betrag wird bei der Abschlagsverteilung zurückbehalten (§ 190 Abs. 2 Satz 2). Vor der Schlussverteilung muss der Absonderungsberechtigte den Nachweis des tatsächlichen Ausfalls beibringen oder auf sein Absonderungsrecht verzichten.^[17] Hat der Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht, stellt er nach § 190 Abs. 3 den Ausfall selbst fest.^[18]

Rn 6

Der Verzicht auf die abgesonderte Befriedigung besteht in einer endgültigen und vorbehaltlichen Aufgabe des Rechts.^[19] Ein Teilverzicht ist möglich. Der Verzicht ist gegenüber dem Insolvenzverwalter zu erklären. Als Verzicht reicht jede Erklärung, die verhindert, dass ein Absonderungsgut verwertet und die gesicherte Insolvenzforderung trotzdem an der Verteilung der Masse teilnimmt.^[20]

[14] HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 7; eingehender zu den Voraussetzungen FK-Imberger, § 52 Rn. 29 ff. und MünchKomm-Ganter, § 52 Rn. 38 ff.

[15] Graf-Schlicker/Bremen, § 52 Rn. 9; HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 5.

[16] HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 5.

[17] Zur Berechnung des Ausfalls, FK-Imberger, § 52 Rn. 14; ausführlich mit Beispielsrechnung MünchKomm-Ganter, § 52 Rn. 28 ff.

[18] HambKomm-Büchler, § 52 Rn. 5.

[19] Uhlenbruck-Brinkmann, § 52 Rn. 21.

[20] BGH ZIP, 2011, 180 [BGH 02.12.2010 - IX ZB 61/09]; weiterführend zum Verzicht MünchKomm-Ganter, § 52 Rn. 38 ff. und Uhlenbruck-Brinkmann, § 52 Rn. 21 ff.