BSG Urteil vom 14.02.1991 - 10 RAr 3/90

Entscheidungsstichwort (Thema)

Umlagepflicht zur Produktiven Winterbauförderung

Beteiligte

14. Februar 1991 … Kläger und Revisionsbeklagter

Bundesanstalt für Arbeit,Nürnberg, Regensburger Straße 104, Beklagte und Revisionsklägerin

Tatbestand

G r ü n d e :

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger ab 1. September 1981 zur Produktiven Winterbauförderung umlagepflichtig ist. Sozialgericht -SG- (Urteil vom 15. November 1985) und Landessozialgericht -LSG- (Urteil vom 16. November 1989) haben dies verneint.

Der Kläger ist Inhaber eines Abbruchunternehmens. Er beschäftigt vier Arbeitnehmer, die moderne Geräte bedienen. Zu 95 bis 97 % werden Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten ausgeführt. Die Arbeiten sollen witterungsunabhängig durchführbar sein, weil die Fahrzeuge und Maschinen entsprechend ausgerüstet seien. Durch den hier angefochtenen Bescheid vom 16. Juni 1982 idF des Widerspruchsbescheides vom 26. Mai 1983 stellte die Beklagte die Pflicht des Klägers zur Zahlung einer Umlage zur Produktiven Winterbauförderung ab 1. September 1981 fest und verlangte bis März 1983 neben der Umlage Säumniszuschläge und Mahngebühren. Durch den weiteren Bescheid vom 31. Mai 1983 erstreckte sie die Leistungspflicht auch auf den Monat April 1983. Das SG hat die Bescheide nach Anhörung eines berufskundigen Sachverständigen aufgehoben, weil es in dem Zweig des Baugewerbes, der sich mit Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten befaßt, eine Gruppe von Betrieben gebe, die durch die witterungsbedingten Erschwernisse der Schlechtwetterzeit nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt werde bzw gefördert werden könne. Zu ihnen gehöre das Unternehmen des Klägers.

Durch den während des Berufungsverfahrens ergangenen Bescheid vom 2. September 1986 verlangte die Beklagte die Umlage bis einschließlich März 1986 sowie die angefallenen Säumniszuschläge.

Das LSG hat den Bescheid vom 2. September 1986 aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen. Der Betrieb des Klägers sei nicht förderungsfähig. Dies sei keine Folge einer individuellen Gestaltung des Unternehmens. Vielmehr gebe es in der Bundesrepublik Deutschland eine größere abgrenzbare Zahl von Abbruchbetrieben mit derselben Struktur. Der Verordnungsgeber habe mit der undifferenzierten Einbeziehung aller Abbruchbetriebe in den Katalog der Verordnung über die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (Baubetriebe-Verordnung vom 28. Oktober 1980) gegen die ihm in § 76 Abs 2 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) erteilte Ermächtigung verstoßen. Die objektiv bestehende Unmöglichkeit, diese Gruppe von Betrieben im Rahmen der Produktiven Winterbauförderung zu fördern, ergebe sich aus der vorhandenen Maschinenausrüstung, welche witterungsunabhängiges Arbeiten erlaube. Dies sei bei sogenannten Mischbetrieben anders. Dabei handele es sich allerdings um Unternehmen, die sich außer mit Abbrucharbeiten noch mit anderen Arbeiten des Bauhauptgewerbes, wie zB Erdaushub und Containerdienst, befaßten.

Nach Auffassung der Revision wird das angefochtene Urteil nicht durch ausreichende Tatsachenfeststellungen gestützt. Das LSG habe entgegen seiner zuvor bestandenen Absicht nicht festgestellt, daß es eine nennenswerte Anzahl witterungsunabhängiger Unternehmen, welche sich mit Abbruch- bzw Enttrümmerungsarbeiten befaßt, gibt. Eine solche Gruppe von Betrieben sei auch nicht vorhanden. Verläßliches Zahlenmaterial habe dem LSG nicht zur Verfügung gestanden. Letztlich habe das Gericht lediglich vermeintliche individuelle Besonderheiten des Betriebes des Klägers mit anderen Unternehmen verglichen. Bei der Differenzierung von Betriebsgruppen müsse nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) insbesondere auf die Eigenart der verrichteten Arbeiten abgestellt werden. Dies habe das LSG unterlassen und vielmehr eine Differenzierung der Abbruch- und Enttrümmerungsbetriebe nach ihrer Maschinen- bzw Personalausstattung vorgenommen.

Die Beklagte beantragt,die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 16. November 1989 sowie des Sozialgerichts Hamburg vom 15. November 1985 aufzuheben und die Klage abzuweisen,hilfsweise,die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Er beruft sich auf die nach seiner Überzeugung zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil und nimmt im übrigen auf seine Schriftsätze in den vorangegangenen Instanzen Bezug.

II

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG. Die von diesem Gericht festgestellten Tatsachen reichen zu einer endgültigen Entscheidung der Frage, ob der Kläger mit seinem Betrieb umlagepflichtig zur Produktiven Winterbauförderung ist, nicht aus.

Nach § 186a Abs 1 Satz 1 AFG in der ab 1. Januar 1980 geltenden Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes (5. AFG-ÄndG) vom 23. Juli 1979 (BGBl I 1189) werden die Mittel für die Produktive Winterbauförderung von den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern ist (§ 76 Abs 2), durch eine Umlage aufgebracht. Die vorinstanzlichen Gerichte und die Beteiligten gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, daß der Betrieb des Klägers überwiegend Bauleistungen (§ 75 Abs 1 Nr 2 AFG) erbringt und ein Betrieb des Baugewerbes ist (so BSG SozR 4100 § 76 Nr 5).

Ob in dem Betrieb des Klägers in der Zeit ab 1. September 1981 die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern war, richtet sich bis zum 31. Oktober 1984 nach § 76 Abs 2 AFG idF des 5. AFG-ÄndG iVm der Baubetriebe-Verordnung vom 28. Oktober 1980 (BGBl I 2033) und danach nach § 76 Abs 2 AFG iVm der durch die Verordnung vom 24. Oktober 1984 (BGBl I 1318) geänderten Baubetriebe-Verordnung 1980. Nach den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, gegen welche insoweit begründete Verfahrensrügen nicht vorgebracht sind (§ 163 Sozialgerichtsgesetz -SGG-), betreibt der Kläger ein Abbruchunternehmen. Der Betrieb gehört daher nach § 1 Abs 2 Nr 27 der Baubetriebe-Verordnung grundsätzlich zu den zu fördernden Unternehmen (s auch Urteil des erkennenden Senats SozR 4100 § 186a Nr 24). Der Betrieb des Klägers wird auch über den 31. Oktober 1984 hinaus von dieser Norm erfaßt; denn die seitdem normierten Einschränkungen für die Einbeziehung der Abbruchbetriebe in die Produktive Winterbauförderung liegen nach den Feststellungen des LSG und der damit übereinstimmenden Auffassung der Beteiligten nicht vor. Die Entscheidung hat daher für den gesamten Zeitraum nach einer einheitlichen Regelung zu erfolgen.

Die Umlageverpflichtung des Klägers für seinen Abbruchbetrieb gemäß § 186a AFG könnte demgemäß nur verneint werden, wenn das Abbruchunternehmen des Klägers zu Unrecht, dh unter Überschreitung der dem Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung nach § 76 Abs 2 AFG erteilten Ermächtigung, in dem Katalog des § 1 Abs 2 Baubetriebe-Verordnung aufgenommen worden wäre. Ob dies der Fall ist, läßt sich aufgrund der in dem angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen nicht entscheiden.

Nach § 76 Abs 2 AFG hat der Bundesminister für Arbeit diejenigen Zweige des Baugewerbes zu bestimmen, in welchen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist. Die Instanzgerichte und die am Verfahren Beteiligten gehen daher mit Recht davon aus, daß die Baubetriebe-Verordnung nur förderungsfähige Betriebszweige, nicht dagegen eine Vielzahl einzelner förderungsfähiger Betriebe umfaßt. Demzufolge kommt es bei der Beantwortung der Frage, ob ein Betrieb förderungsfähig und deshalb in die Produktive Winterbauförderung einzubeziehen ist, nicht auf die individuelle Gestaltung des Betriebes an (vgl zB BSG SozR 4100 § 186a Nr 9). Selbst wenn ein Betrieb, abweichend von dem Zweig des Baugewerbes, dem er zuzurechnen ist, nur Arbeiten ausführt, bei denen er nicht durch Mittel der Produktiven Winterbauförderung gefördert werden kann, hat dieser Umstand auf die Umlagepflicht nach § 186a AFG keinen Einfluß. Die Umlagepflicht nach § 186a AFG entfällt vielmehr nur, wenn der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung aufgrund der Regelung des § 76 Abs 2 AFG verpflichtet gewesen wäre, Betriebe wie den des Klägers von der Förderung auszunehmen, weil es eine Gruppe von Betrieben gibt, welche die Voraussetzungen für die Einbeziehung in die Winterbauförderung nicht besitzt und die derart ins Gewicht fällt, daß dieser Umstand bei der Ausführung der Ermächtigung zu beachten gewesen wäre.

Das LSG ist zwar in seinen Entscheidungsgründen davon ausgegangen, daß es eine größere abgrenzbare Zahl von Abbruchbetrieben mit der Struktur des klägerischen Betriebes gibt, in welchen eine Förderung nach den §§ 77 bis 80 AFG ausgeschlossen ist. Diese seine Auffassung hat das LSG jedoch, worauf die Revision mit zutreffenden Gründen hinweist, nicht durch entsprechende tatsächliche Feststellungen untermauert.

Ob es innerhalb eines förderungsfähigen Betriebszweiges eine Gruppe von Betrieben gibt, die durch Leistungen der Winterbauförderung nicht wesentlich gefördert werden kann, hängt davon ab, wie in diesem Zusammenhang der in der Rechtsprechung verwendete Begriff "Gruppe" verstanden werden muß. Auszugehen ist dabei von § 76 Abs 2 AFG, also der Ermächtigungsnorm für die Baubetriebe-Verordnung. Diese verpflichtet den Verordnungsgeber, Zweige des Baugewerbes zu bestimmen. Diese Betriebszweige sind so abzugrenzen, daß hierunter im wesentlichen nur Betriebe fallen, die ihrer Struktur nach voraussichtlich in wirtschafts- und sozialpolitisch erwünschter Weise gefördert werden können. Entsprechend sind die Betriebszweige in der Baubetriebe-Verordnung zu differenzieren. Umfaßt ein Betriebszweig eine nennenswerte abgrenzbare Zahl von Betrieben, für welche Förderungsmaßnahmen nicht in Betracht kommen, so hat der Verordnungsgeber dies zu berücksichtigen. Eine derart von § 76 Abs 2 AFG erforderliche Differenzierung ist sowohl auf dem Wege über die Formulierung von besonderen Abgrenzungskriterien in § 1 Abs 2 der Baubetriebe-Verordnung als auch durch die Herausnahme der Betriebe aus der Förderung in § 2 der Baubetriebe-Verordnung möglich. Von der erstgenannten Möglichkeit hat der Verordnungsgeber bei den Abbruchunternehmen dadurch Gebrauch gemacht, daß er für die Zeit ab 1. November 1984 solche Abbruchunternehmen von der Förderung ausgeschlossen hat, deren überwiegende Tätigkeit der Gewinnung von Rohmaterialien oder der Wiederaufbereitung von Abbruchmaterialien dient (§ 1 Abs 2 Nr 27 der Baubetriebe-Verordnung idF vom 24. Oktober 1984; vgl auch § 2a ebenda). Diese hier nicht einschlägige Abgrenzung innerhalb der Abbruchunternehmen verdeutlicht, auf welche Weise der Verordnungsgeber beispielsweise förderungsfähige und förderungswürdige Betriebe von anderen abgrenzen kann und ggfs zu unterscheiden hat.

Angesichts dieser rechtlichen Gegebenheiten entfällt die Umlageverpflichtung des Klägers für seinen Abbruchbetrieb nur, wenn dieses Unternehmen zu einer Gruppe von Betrieben gehört, welche der Verordnungsgeber wegen fehlender Förderungsfähigkeit auf ähnliche Weise aus der Produktiven Winterbauförderung hätte ausnehmen müssen.

Die Voraussetzungen hierfür sind nur gegeben, wenn die fragliche Gruppe ins Gewicht fällt. Sie muß angesichts der Gesamtzahl der zu dem Gewerbezweig zählenden Betriebe einen Anteil ausmachen, welcher angesichts der Ermächtigungsgrundlage des § 76 Abs 2 AFG nicht unbeachtet bleiben darf. Nicht in jedem Betriebszweig des Baugewerbes bildet dieselbe Anzahl von Betrieben eine Gruppe. Vielmehr ist eine Gruppenbildung umso eher anzunehmen, je kleiner die Gesamtzahl der zu dem Gewerbezweig zählenden Unternehmen im Geltungsbereich des AFG ist. Umfaßt ein förderungswürdiger und -fähiger Betriebszweig des Baugewerbes eine große Anzahl von Einzelbetrieben, so muß es sich bei einer aus der Winterbauförderung auszunehmenden Betriebsgruppe um entsprechend viele Einzelbetriebe handeln. Umfaßt dagegen ein Gewerbezweig nur wenige Unternehmen des Baugewerbes, so kann eine entsprechend kleinere Anzahl von Betrieben bereits eine abgrenzbare Gruppe iS von § 76 Abs 2 AFG darstellen, welche aus der Umlageverpflichtung auszunehmen ist.

Die im Rahmen von § 76 Abs 2 AFG zu beantwortende Frage, ob ein Unternehmen zu einem förderungsfähigen oder aus der Förderung auszunehmendem Betriebszweig gehört, ist daher nicht mit einer einzigen und immer derselben Zahl zu beantworten. Die Annahme jedoch, der Verordnungsgeber habe die ihm eingeräumte Ermächtigung in § 76 Abs 2 AFG überschritten, erfordert, daß es angesichts der Gesamtzahl der vorhandenen Betriebe eines Gewerbezweiges eine ins Gewicht fallende Anzahl von abgrenzbaren Betrieben gibt, die durch Leistungen der Winterbauförderung nicht wesentlich gefördert werden kann. In dem hier zur Entscheidung stehenden Rechtsstreit ist gegenüber den früher von dem Senat entschiedenen Streitigkeiten mit gleicher Problemlage eine Besonderheit zu berücksichtigen. Sie besteht darin, daß das Unternehmen des Klägers weder mit besonderen Arbeiten innerhalb des Gewerbezweiges, welchem es angehört, befaßt ist (zB SozR 4100 § 75 Nr 7), noch bestehen hinsichtlich der Auftragsvergabe an den Kläger saisonalbedingte Eigenheiten (zB SozR 4100 § 75 Nr 13). Seine Förderungsunfähigkeit beruht vielmehr ausschließlich darauf, daß der Kläger den Betrieb mit eigenen Mitteln durch zweckgerichtete Investitionen witterungsunabhängig gemacht hat. Dies ändert im Grunde nichts an der Umlagepflicht des Klägers (s zB SozR 4100 § 186a Nr 16). Es ist allerdings ohne weiteres möglich, sein Unternehmen infolge strukturellen Besonderheiten aus dem Kreis der sonstigen Abbruchunternehmen auszugrenzen. Hierzu ist angesichts der oben geschilderten Rechtslage allerdings erforderlich, daß dem Unternehmen innerhalb des Gewerbezweiges ein bedeutsames Gewicht entweder für sich genommen oder zusammen mit anderen Unternehmen mit gleichem strukturellen Gepräge zukommt. Dies kann sich abgesehen von dem obengenannten Zahlenverhältnis auch durch den Anteil der in ihm beschäftigten Arbeitnehmer, gemessen an der Gesamtzahl der in allen Betrieben des Gewerbezweiges Tätigen, ausdrücken oder sich durch den Marktanteil, welchen es in dem Gewerbezweig hat, ergeben. Der Anteil der Beschäftigten bzw der Marktanteil darf die Zehnprozentgrenze auf keinen Fall unterschreiten und muß um so höher liegen, je weniger Betriebe dem betreffenden Gewerbezweig angehören.

Das LSG hätte danach, etwa durch die Nachfrage bei dem statistischen Bundesamt in Wiesbaden oder bei den zuständigen statistischen Landesämtern, nachforschen müssen, wie viele Abbruchunternehmen es im Geltungsbereich des AFG gibt und ob unter ihnen eine abgrenzbare Gruppe strukturgleicher Betriebe vorhanden ist, in welchen eine Förderung nach den §§ 77 bis 80 AFG nicht möglich ist. Derartige Feststellungen sind in dem angefochtenen Urteil nicht enthalten. Das LSG wird sie daher nachzuholen und erneut darüber zu befinden haben, ob der Kläger Inhaber eines förderungsfähigen Betriebes im Sinne des AFG ist und demgemäß entsprechende Umlagen zu zahlen hat.

Das LSG wird bei seiner Entscheidung zu beachten haben, daß es im vorliegenden Falle auch um die Umlagepflicht des Klägers für einen nicht begrenzten Zeitraum geht. Bei dem angefochtenen ersten Feststellungsbescheid handelt es sich damit ua auch um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Bescheides hat das LSG deshalb alle bis zur Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz eintretenden Rechts- und Sachverhaltsänderungen zu berücksichtigen (BSGE 61, 201, 205).

Das LSG hat auch über die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden.BUNDESSOZIALGERICHT

Fundstellen

Dokument-Index HI517885