Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 15.2 Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse als Mitunternehmer der übernehmenden Personengesellschaft (§ 4 Abs 7 S 1 UmwStG)

Tz. 163

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Nach § 4 Abs 7 S 1 UmwStG ist auf einen Übernahmegewinn § 8b KStG anzuwenden, soweit dieser auf eine Kö, Pers-Vereinigung oder Vermögensmasse als MU der übernehmenden Pers-Ges entfällt.

Tz. 164

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Die Anwendung des § 8b KStG bedeutet im Regelfall, dass der Übernahmegewinn nach § 8b Abs 2 KStG stfrei ist, wobei nach § 8b Abs 3 S 1 KStG die Pauschalierung der nabzb BA mit 5 % erfolgt, so dass im Ergebnis 95 % des Übernahmegewinns stfrei ist. GlA s zB Benecke/Schnitger (IStR 2006, 765, 773), s Frotscher (in F/M, Internationalisierung des Ertrag-St-Rechts Rn 247), s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 4 UmwStG Rn 146), s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 4 UmwStG Rn 131), s Bohnhardt (in H/M, 4. Aufl, § 4 UmwStG Rn 318), s Schnitter (in F/M, § 4 UmwStG Rn 231) und s Förster/Felchner (DB 2006, 1072, 1075). Das SEStEG dehnt damit die bisher nur in § 8b Abs 3 und 5 KStG vorgesehene 5%ige Pauschalierung nabzb Ausgaben auch auf Umwandlungsvorgänge aus. Schaflitzl/Widmayer (BB-Special 8/2006, 36, 44) und Lemaitre/Schönherr (GmbHR 2007, 173, 179) kritisieren, dass diese Gleichstellung mit VG zu Liquiditätsnachteilen führt, da iRd Umwandlung keinerlei Liquiditätszufluss erfolgt.

Tz. 165

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Handelt es sich bei den Anteilen an der Überträgerin um Anteile iSd § 8b Abs 7 oder Abs 8 S 1 KStG (s Tz 135), ist der Übernahmegewinn nach § 8b Abs 7 bzw Abs 8 KStG in voller Höhe stpfl. Ebenso s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 4 UmwStG Rn 146), s Bohnhardt (in H/ M, 4. Aufl, § 4 UmwStG Rn 319), s Schnitter (in F/M, § 4 UmwStG Rn 232) und s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 4 UmwStG Rn 137).

Entspr ist in den Fällen des § 8b Abs 4 KStG aF ein Übernahmegewinn in voller Höhe stpfl, wenn die Umwandlung innerhalb der Siebenjahresfrist erfolgt. Ebenso s UmwSt-Erl 2011, Rn 04.44. UE ergibt sich dies aus der Globalverweisung auf § 8b iVm § 34 Abs 7a KStG. Etwas anderes ergibt sich uE auch nicht daraus, dass § 4 Abs 7 S 2 UmwStG nicht global auf § 3 Nr 40 EStG, sondern nur auf dessen S 1 und 2 verweist. Im Übrigen hat der Gesetzgeber iRd JStG 2009 auch in § 4 Abs 7 S 2 UmwStG einen Globalverweis aufgenommen (s Tz 170). Weiter lässt sich eine Nichtanwendung des § 8b Abs 4 KStG aF uE auch nicht damit begründen, dass quasi nur wieder der Ursprungszustand hergestellt wird, da das Unternehmen zwischen urspr Einbringung und "Rückumwandlung" gelebt hat. So auch die Fin-Verw zu der vergleichbaren Frage iRd § 22 UmwStG (s UmwSt-Erl 2011, Rn 22.23 Bsp 3). GlA s Bohnhardt (in H/M, 4. Aufl, § 4 UmwStG Rn 319), s Widmann (in W/M, § 4 UmwStG Rn 578.8), s Schwetlik (GmbHR 2007, 574, 575) und s Schnitter (in F/M, § 4 UmwStG Rn 232). AA s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 4 UmwStG Rn 147) und s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 4 UmwStG Rn 133). Wegen der Berechnung der Siebenjahresfrist gelten die Ausführungen in Tz 152 entspr. Ebenfalls hierzu s § 12 UmwStG Tz 62.

GlA s Hagemann/Jakob/Ropohl/Viebrock (NWB-Sonderheft 1/2007, 17), s Förster/Felchner (DB 2006, 1072, 1075) und s Bodden (FR 2007, 66, 73).

IR der gesonderten und einheitlichen Gewinnfeststellung der übernehmenden Pers-Ges wird die St-Freistellung nach § 8b KStG noch nicht berücksichtigt (sog Bruttomethode, s § 7 UmwStG Tz 25).

Tz. 166

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Fraglich ist, ob § 4 Abs 7 S 1 UmwStG auch dann einschlägig ist, wenn MU der übernehmenden Pers-Ges wiederum eine Pers-Ges ist, an der eine Kö, Pers-Vereinigung oder Vermögensmasse als MU beteiligt ist (mittelbare Beteiligung). In diesem Fall ist der Übernahmegewinn Teil des Gewinnanteils der MU-Schaft. Für die Anwendung des § 8b KStG hat der Gesetzgeber die Anwendung ausdrücklich in § 8b Abs 6 KStG geregelt. UE ist § 4 Abs 7 S 1 UmwStG auch bei mehrstöckigen Pers-Ges anzuwenden, so dass auf den Übernahmegewinn § 8b KStG anzuwenden ist, soweit dieser auf Kö, Pers-Vereinigungen oder Vermögensmassen als MU entfällt. GlA s Schmitt (in S/H/S, 6. Aufl, § 4 UmwStG Rn 148), s Schumacher (DStR 2004, 589, 590), s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 4 UmwStG Rn 136), s Schnitter (in F/M, § 4 UmwStG Rn 233), s Widmann (in W/M, § 4 UmwStG Rn 578.5) und s Prinz/Ley (GmbHR 2002, 842). Ebenso s Schr des BMF v 16.12.2003 (BStBl I 2003, 786 Rn 3) zur Rechtslage vor Inkrafttreten des SEStEG.

Tz. 167

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Handelt es sich bei der MU-Kö um eine OG und ist OT eine natürliche Person oder eine Pers-Ges mit natürlichen Personen als MU, ist fraglich, ob der Übernahmegewinn auf der Ebene des OT zu 95 % stfrei oder wegen § 15 S 1 Nr 2 KStG nur zur Hälfte/zu 40 % stfrei ist. UE ist wegen § 15 S 1 Nr 2 KStG der Übernahmegewinn zur Hälfte/zu 60 % stpfl. GlA s van Lishaut (in R/H/vL, 2. Aufl, § 4 UmwStG Rn 136) und s Schnitter (in F/M, § 4 UmwStG Rn 233). Wegen Einzelheiten s § 15 KStG Tz 59ff.

Wegen der Besteuerung bei stbefreiten AE, s § 5 UmwStG Tz 34.

Tz. 167a

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Eine ausl St kann nur in den Fällen des § 8b Abs 4 KStG aF bzw in den Fällen des § 8b Abs 7 oder 8 KStG ...