Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2.4.1 Allgemeines

Tz. 119

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Kö, Pers-Vereinigungen und Vermögensmassen iSv § 1 KStG können OT sein, wenn sie nicht stbefreit sind. Bis einschl VZ 2011 war weitere Voraussetzung, dass die Kö, Pers-Vereinigungen oder Vermögensmassen ihre Geschäftsleitung im Inl haben. Kö, die nur ihren Sitz, nicht jedoch auch die Geschäftsleitung, im Inl haben, konnten, obwohl sie unbeschr kstpfl sind, nicht OT sein. Im Umkehrfall (inl Sitz, ausl Geschäftsleitung) war bis zum VZ 2011 eine Organschaft nicht möglich.

Ab dem VZ 2012 können die genannten KSt-Subjekte unabhängig von ihrer Ansässigkeit OT sein, vorausgesetzt, die Organbeteiligung ist einer inl BetrSt iSd § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 S 4–7 KStG zuzuordnen (dazu s Tz 180ff), dh auch Kö ausl Rechts können unabhängig davon OT sein, in welchem Staat sie Sitz und/oder Geschäftsleitung haben. MaW: Der OT kann unbeschr oder beschr stpfl sein.

Für die Eignung als OT bedarf es nicht der Rechtsfähigkeit. Daran kann es bei einer nach dt Recht gegründeten Kap-Ges fehlen, wenn sie ihre Geschäftsleitung ins Ausl verlegt (glA s Orth, IStR-Beih 9/2002, 9, 10; weiter s Frotscher, in F/D, § 14 KStG Rn 104).

Auch eine Körperschaft iSd § 1a KStG kann OT sein (s Tz 90).

Tz. 120

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Wegen der Frage, wie eine nach britischem Recht gegründete Limited (Ltd) mit Verwaltungssitz in D nach dem sog BREXIT zivilrechtlich und stlich zu behandeln ist, s Tz 98.

Da hiernach die britische Ltd nach dem Typenvergleich einer inl Kö entspr (s Beschl des BFH v 13.10.2021, BFH/NV 2022, 357 zur britischen Ltd, weiter s Urt des BFH v 08.09.2010, BStBl II 2013, 186), ist sie daher nach § 1 Abs 1 Nr 1 KStG bei Vorhandensein einer inl Geschäftsleitung solange unbeschr kstpfl, wie im Vereinigten Königreich die Gründungstheorie gilt und der BREXIT somit nicht zur Auflösung der Ltd im Vereinigten Königreich führt. Dh unabhängig von der zivilrechtlichen Rechtslage im Inl ist nach wie vor die Ltd das KSt-Subjekt. Hierfür spricht auch die Rn 15 des oa BFH-Urt vom 08.09.2010, in dem der BFH ausführt, dass die Klägerin, eine AG Schweizer Rechts, als St-Subjekt existent ist. Weiter führt der BFH aus, dass es nicht allein auf die gesellschaftsrechtliche Existenz und Rechtsfähigkeit der Gesellschaft und deren etwaigem Fehlen ankommen kann, da andernfalls auch die Eignung eines von der Gesellschaft zugewendeten Vorteils als Kap-Eink iSd § 20 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG entfiele. Auch dies spricht uE dafür, dass nicht das Personenunternehmen, sondern die Ltd St-Subjekt ist. Es kommt somit stlich gesehen nicht zu einem Übergang der WG. Dies gilt unabhängig von der Anzahl der Gesellschafter. So wohl auch die Auff der Fin-Verw.

Nach britischem Recht gegründete Ltd können somit auch nach Ablauf des im Austrittsabkommen geregelten Übergangszeitraums OT iSd § 14 KStG sein, vorausgesetzt, sie erfüllen die in § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 S 4–7 KStG genannten Voraussetzungen, insbes die Zugehörigkeit der Organbeteiligung zu einer inl BetrSt der Ltd (dazu näher s Tz 180–229).

Wegen der Auswirkungen des BREXIT auf die OG-Eignung einer Ltd s Tz 98.

Tz. 121

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Der Rechtsform nach kommen alle in § 1 Abs 1 KStG aufgezählten Gebilde als OT in Betracht, also nicht nur rechtsfähige Kö, sondern auch nichtrechtsfähige Vereine, Stiftungen, Zweckvermögen uä, sofern sie nach der in § 1 KStG gegebenen Definition KSt-Subjekt sind.

Die OT-Kö muss – damit die GewSt-Pflicht der Eink der OG nicht durch Begr einer Organschaft umgegangen werden kann – ein gew Unternehmen haben, wobei das gew Unternehmen nicht ein inl sein muss. Soweit es sich um eine Kap-Ges handelt, ist sie nach § 2 Abs 2 GewStG Gew kraft Rechtsform und kann damit unabhängig von ihrer Betätigung OT sein. Das gilt auch für eine bloß vermögensverwaltende oder eine dauerdefizitäre Kap-Ges (s Schr des BMF v 26.08.2003, BStBl I 2003, 437 Rn 4).

Tz. 122

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Auch eine Vorgesellschaft, die stlich mit der durch die Eintragung in das HReg entstehenden Kap-Ges als ein einheitliches Rechtssubjekt behandelt wird (s § 1 KStG Tz 109), kann OT sein. Gesellschaftsrechtlich ist es zulässig, dass eine GmbH in Gründung Gesellschafterin einer anderen GmbH ist. Bei der Vorgesellschaft ist allerdings die förmliche Übernahme des GAV durch die entstandene Kap-Ges nach deren Eintragung im HReg erforderlich (dazu auch s Tz 339). Zur Berechnung der Mindestlaufzeit des GAV sind die Zeiten bei der Vorgesellschaft und der späteren Kap-Ges zusammenzurechnen.

Tz. 123

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Theoretisch kann sogar eine Vorgründungsgesellschaft (idR = GbR), deren Zweck in der gemeinsamen Errichtung besteht, OT sein. Dies erscheint jedoch nicht praktikabel und sinnvoll, weil die Anteile an der OG mit der Gründung der späteren Kap-Ges nicht automatisch auf diese übergehen, vielmehr sind eine notarielle Abtretung und als schuldrechtliches Grundgeschäft eine Einlage bzw eine Veräußerung erforderlich (ebenso hierzu s Walter, in B/W, § 14 KStG Rn 133). Auch wird hier die Organschaft gg...