Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2.5.1 Allgemeines

Tz. 140

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Gem § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 S 2 KStG kommen als OT auch inl und ausl PersGes iSd § 15 Abs 1 Nr 2 EStG (MU-Schaften) in Betracht. Der Rechtsform nach können es alle PersGes sein, die unter § 15 Abs 1 Nr 2 EStG fallen, das sind insbes die KG, die OHG, die GbR und die Partenreederei, weiter vergleichbare PersGes ausl Rechts. Wegen der atypischen stillen Gesellschaft s Tz 167ff.

Tz. 141

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Soweit die MU der OT-PersGes natürliche Personen sind (gleiches gilt auch für eine natürliche Person als OT), unterliegt das im Organkreis erwirtschaftete zu versteuernde Einkommen nicht der KSt, sondern der ESt. Das Zulassen dieser Situation (Zurechnung und Versteuerung des Einkommens der der KSt unterliegenden OG [diese sind zwingend Kö] zu einem estpfl OT) erfordert Sondervorschriften innerhalb des KStG, die das Organschaftsrecht komplizieren, so insbes die Regelung des § 14 Abs 3 KStG (vororganschaftlich veranlasste Mehr-/Minderabführungen), § 15 S 1 Nr 2 und 2a KStG (sog Bruttomethode und Anwendung des InvStG, s § 15 KStG Tz 19ff) und des § 16 KStG (dazu s Dötsch, DK 2006, 64; weiter s § 16 KStG Tz 4). Beide Regeln wären bei einem nur aus Kö bestehenden Organkreis entbehrlich. Hinzu kommt, dass bei solchen "Zebra-Organkreisen" bei Anwendung des § 14 Abs 4 KStG vor dem Wechsel von der AP- zur Einlagelösung durch das KöMoG ungerechtfertigte St-Gestaltungen möglich waren (dazu s Tz 1031ff).

Tz. 142

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Die ges Voraussetzungen für die OT-Fähigkeit einer PersGes haben sich in den letzten Jahren mehrfach geändert:

• Bis zum VZ 2002 forderte § 14 Abs 1 Nr 2 KStG idF vor dem StVergAbG nur, dass eine OT-PersGes ein gew Unternehmen unterhalten muss. Auch eine gew geprägte PersGes iSv § 15 Abs 3 Nr 2 EStG konnte unabhängig von ihrer Betätigung OT sein (s Schr des BMF v 26.08.2003, BStBl I 2003, 437 Rn 3). An der PersGes durften nur Gesellschafter beteiligt sein, die mit dem auf sie entfallenden Teil des zuzurechnenden Einkommens im Geltungsbereich des KStG der ESt oder der KSt unterliegen (s § 14 Abs 1 Nr 2 S 2 KStG idF vor dem StVergAbG). Waren ein oder mehrere Gesellschafter der PersGes beschr estpfl, musste die finanzielle Eingliederung iSd § 14 Abs 1 Nr 1 KStG im Verhältnis zur PersGes selbst erfüllt sein. Das Gleiche galt, wenn an der PersGes eine oder mehrere Kö, Pers-Vereinigungen oder Vermögensmassen beteiligt waren, die ihre Geschäftsleitung nicht im Inl hatten (s § 14 Abs 1 Nr 2 S 3 und 4 KStG aF). Die bei Beteiligung ausl Gesellschafter an der PersGes geforderte Eingliederung der OG in die PersGes selbst sollte sicherstellen, dass die Voraussetzungen der Organschaft im Inl, nämlich bei der PersGes, nachgeprüft werden konnten.

Tz. 143

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

• Seit dem VZ 2003 genügt es auf Grund der Änderung des § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 KStG durch das StVergAbG v 16.05.2003 (BStBl I 2003, 318) nicht mehr, dass die PersGes ein gew Unternehmen hat, sie muss auch eine Tätigkeit iSd § 15 Abs 1 Nr 1 EStG ausüben. Die erforderliche eigengew Tätigkeit der PersGes kann nicht durch eine gew Prägung oder durch eine Tätigkeit ihrer MU ersetzt werden. Von dieser Änderung betroffen sind die gew geprägten PersGes, die lediglich iSv § 15 Abs 3 EStG gew Eink aus einer Beteiligung erzielen, sowie die vermögensverwaltende GmbH & Co KG. Diese können nicht OT sein. Wegen der Zulassung der Besitzgesellschaft einer Betriebsaufspaltung als OT s Schr des BMF v 10.11.2005 (BStBl I 2005, 1038 Rn 16), weiter s Tz 148. Nach der amtl Ges-Begr des StVergAbG (s BT-Drs 15/119) ist diese Änderung im Zusammenhang mit der Abschaffung der Mehrmütterorganschaft zu sehen und soll Gestaltungen verhindern, durch die über eine andere nicht gew tätige PersGes das Ergebnis einer Mehrmütterorganschaft erreicht werden könnte. Gemessen an dieser Zielvorstellung des Ges-Gebers ist die Neuregelung erheblich zu weit geraten (glA s Löwenstein/Maier/Lohrmann, DStR 29/2003, Beil 4).

Tz. 144

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

• Bis einschl VZ 2011 war Voraussetzung für die OT-Eignung einer PersGes, dass sie ihre Geschäftsleitung im Inl hat. Für VZ vor 2001 war weiter Voraussetzung, dass auch der Sitz der OT-PersGes im Inl lag.

  Ab dem VZ 2012 können infolge der Änderung des § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 KStG durch das Ges zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts v 20.02.2013 (BGBl I 2013, 285) PersGes unabhängig davon OT sein, ob sich der Ort ihrer Geschäftsleitung im Inl oder im Ausl befindet, vorausgesetzt, die Organbeteiligung ist einer inl BetrSt iSd § 14 Abs 1 S 1 Nr 2 S 4–7 KStG zuzuordnen (dazu ausführlich s Tz 180ff).