Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.3.3 Verhältnis zum Europarecht

Tz. 86

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Zu berücksichtigen sind die Niederlassungsfreiheit des Art 52 iVm Art 58 EGV (BGBl II 1992, 1253, 1256) sowie die Kap-Verkehrsfreiheit gem Art 67 Abs 1 EGV. § 8a KStG idF des StandOG und idF des StSenkG verstoßen gegen die Niederlassungsfreiheit und sind daher in EU-Fällen nicht mehr anzuwenden. Wegen Einzelheiten s Tz 21.

Zur Herstellung der Europarechtskonformität hat der Gesetzgeber § 8a KStG durch das sog Korb II-Gesetz neu gefasst. Wegen Einzelheiten s Tz 22.

Doch auch gegen die Neuregelung werden EU-rechtliche Bedenken vorgebracht (s Tz 377). Sollte sich eine inl MG einer ausl TG nicht auf die Anwendung des § 8a KStG nF berufen können, mit der Folge, dass bei der inl MG die voll stpfl Zinserträge nicht in zu 95% stfreie Dividenden umqualifiziert werden, stellt sich erneut die Frage nach der EU-Rechtswidrigkeit der Regelung. Wegen Einzelheiten s Tz 140 und s Tz 274.

Weiter ergeben sich EU-rechtliche Bedenken auch für den Umkehrfall einer ausl MG mit einer inl TG:

Nach Ansicht von Frotscher (DStR 2004, 377, 385 und in F/M, § 8a KStG Rn 26) besteht die Europarechtswidrigkeit auch nach der Neufassung des § 8a KStG durch das sog Korb II-Gesetz fort, da ausl Konzernspitzen höher belastet werden als inl Konzernspitzen, bei denen der Korrekturmechanismus der Umqualifizierung von Zinsen in Dividenden - anders als bei den ausl Konzernspitzen (s Tz 84) - greift. Wenn Frotscher die Europarechtswidrigkeit des § 8a KStG nF bereits für den Grundfall der Darlehensgewährung einer Mutter-KapGes an ihre Tochter-Kap-Ges bejaht, dann ist dem uE nicht zuzustimmen. Die von Frotscher gerügte Höherbelastung einer ausl Mutter-Kap-Ges gegenüber einer inl Mutter-Kap-Ges beruht letztlich auf der Nichtanwendbarkeit des § 8b Abs 1 KStG nF im Ausl. Dies ist uE eine nicht zu beanstandende Wirkung der unterschiedlichen nationalen St-Rechtsordnungen, die sich übrigens gleichermaßen im Grundfall der vGA nach § 8 Abs 3 S 2 KStG ergibt. GlA s Dörr ua (NWB Beil 11/2004, 30). Auch nach Ansicht von Sedemund (IStR 2004, 595, 599) geht ein solches Normverständnis zu weit. Schön (IStR 2004, 289, 299) geht ebenfalls davon aus, dass diese Verwerfungen auf der Gesellschafterebene die Grundfreiheiten nicht berühren. Auch Schnitger (IStR 2004, 635, 637) geht nach der derzeitigen EuGH-Rspr nicht von einem Verstoß gegen die Grundfreiheiten aus, hält es aber nicht für ausgeschlossen, dass der EuGH zukünftig auf der Grundlage der Grundfreiheiten ein System entwickelt, nach der die Anwendung des § 8a KStG nF ausgeschlossen ist, wenn der Ansässigkeitsstaat des AE die Umqualifizierung nicht nachvollzieht. Auch Hahn (GmbHR 2004, 277)geht uE zutr davon aus, dass eine Diskriminierung nicht vorliegt, da die St-Pflicht im Ausl auf einer entspr ausl Norm beruht und somit dem deutschen Gesetzgeber nicht zugerechnet werden kann. Ebenfalls hierzu s Tz 279 und s Tz 383. Demgegenüber geht Wesselbaum-Neugebauer (GmbHR 2004, 1319, 1328) wegen der weiterhin bestehenden Doppelbesteuerung von einer Einschränkung der Niederlassungs- und Kap-Verkehrsfreiheit aus. Auch Obser (IDW-Vlg 2005, 76) geht im Inbound-Fall davon aus, dass solange die Nichtabzugsfähigkeit der Zinsen nicht iR der DBA von einer korrespondierenden Gewinnberichtigung im Ansässigkeitsstaat abhängig gemacht wird, wegen der dann bestehenden Doppelbesteuerung eine Beschränkung der Grundfreiheiten vorliegt.

Nach Ansicht von Weßling/Romswinkel (GmbHR 2004, R 269, 270) ist zweifelhaft, ob St-Ausl nicht in ihrer Rechtsformwahl im Inl (BetrSt oder TG) unzulässig eingeschränkt werden: Bei einer inl BetrSt können die Refinanzierungsaufwendungen iRd inl Gewinnermittlung abgezogen werden, während hingegen bei einer inl TG uU § 8a KStG anzuwenden ist. Körner (IStR 2004, 253, 260) geht davon aus, dass § 8a KStG nF weiterhin gegen die Niederlassungs- und Kap-Verkehrsfreiheit verstößt, da inl AE, anders als ausl AE, die Anwendung des § 8a KStG nF durch Umwandlungen bzw durch Organschaftsverhältnisse vermeiden können. Prinz (in H/H/R, § 8a KStG Rn J 03-5) weist uE zutr darauf hin, dass eine Bejahung einer Diskriminierung auf Grund der fehlenden Möglichkeit für ausl AE die negativen Rechtsfolgen einer vGA durch Begründung einer Organschaft zu vermeiden, zu weitgehend wäre. SE spricht diese Tatsache eher dafür, dass die inlandsbegrenzte Organschaft europarechtswidrig ist, nicht aber § 8a KStG.

Nach Ansicht von Kessler/Obser/Eicker, IStR 2004, 325, ist auch die Neuregelung des § 8a KStG nicht mit der Kap-Verkehrsfreiheit vereinbar. Auch Köhler/Eicker (DStR 2004, 672); Körner (IStR 2005, 584, 591) und Sedemund (IStR 2004, 595) äußern EU-rechtliche Bedenken gegen die Neuregelung.

UE zutr gehen Frotscher (in F/M, § 8a KStG Rn27); Prinz (in H/H/R, § 8a KStG Rn J 03-5); Sedemund (IStR 2004, 595, 596); Gosch (in Gosch, KStG, § 8a Rn 34) und Grotherr (GmbHR 2004, 850, 861) davon aus, dass § 8a KStG idF des sog Korb II-Gesetzes nicht gegen die Richtlinie über die Besteuerung der Zahlung von Zinsen und Lizenzg...