Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.4.3.2 Beteiligte Rechtsträger

Tz. 98

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Die stlichen Folgen eines Umwandlungsvorgangs hängen maßgeblich von den daran beteiligten Rechtsträgern ab (zur Kategorisierung der Umwandlungsarten s Tz 16). Das gilt für inl und ausl Umwandlungsvorgänge gleichermaßen. Diese müssen aktiv und passiv umwandlungsfähig sein. Es besteht deshalb die Notwendigkeit, die am Umwandlungsvorgang beteiligten (ausl) Rechtsträger einzuordnen. Hierzu muss ein Typenvergleich durchgeführt werden.

Der Typenvergleich hat gesellschaftsrechtlich anhand der jeweiligen Strukturmerkmale der umwandlungsrechtlich geforderten Rechtsträger zu erfolgen (s UmwSt-Erl 2011, Rn 01.26ff). Für die umwstliche Zuordnung des Vorgangs zu den einzelnen Abschn des UmwStG orientiert sich der Typenvergleich nach Auff der Fin-Verw an einer allgemeinen typisierenden Sichtweise (s Urt des RFH v 12.02.1930, RStBl 1930, 444 – Venezuela-Rspr; krit s Schmitt/Schloßmacher, UmwSt-Erl 2011, Rn 01.27). Es kommt auf den nach ausl Recht geregelten Aufbau und die wirtsch Stellung des betreffenden Rechtsträgers an. Erst wenn nach ausl Recht eine umfassendere Dispositionsmöglichkeit bei der Ausgestaltung des Rechtsträgers besteht und deshalb eine klare Zuordnung des Rechtsträgers nach dem ges Leitbild nicht mehr möglich ist, kommt es auf die individuelle Ausgestaltung der Gesellschaft im Einzelfall an.

Die von der Fin-Verw gewählte typisierende Herangehensweise bei der Einordnung der ausl Rechtsträger ist nicht unumstritten. Der BFH neigt in seiner bisherigen Rspr eher zu einer individualierenden Betrachtungsweise und prüft in jedem Einzelfall, welches die für die betroffene Gesellschaft vergleichbare Rechtsform inl Rechts ist (s Urt des BFH v 20.08.2008, BStBl II 2009, 263). Für Zwecke des Verlgeichbarkeitstest nach § 1 UmwStG wird er diese Verfahrensweise indessen nicht uneingeschr beibehalten können. Die Auslegung von § 1 UmwStG hat auch im Lichte der FRL zu erfolgen, um deren Umsetzung es dem Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1 UmwStG durch das SEStEG ging. Die Vergünstigungen der FRL aber richten sich an Gesellschaften sämtlicher Rechtsformen, die im Anh zur R genannt sind. Der vom Gesetzgeber des SEStEG gewählte Weg zur Umsetzung der R bestand zwar nicht darin, den Anh zur R unmittelbar in das nationale Recht zu überführen. Gleichwohl schlägt der Regelungszweck des § 1 UmwStG auf die Auslegung dieser Vorschrift durch, es sei denn die Zuordnung der Gesellschaft zu einem bestimmten Typus inl Rechts ist wegen der besonderen Gestaltungsfreiheit bei der Konstitution der Gesellschaft nicht möglich (s Hahn, in Lademann, § 1 UmwStG Rn 122).

Tz. 99

Stand: EL 85 – ET: 12/2015

Kriterien für die Einordnung eines Rechtsträgers als Kap-Ges können zB sein (s Schr des BMF v 19.03.2004, BStBl I 2004, 411):

•	beschr Haftung der Gesellschafter: Die für eine Kö typische Haftungsbeschränkung ist gegeben, wenn keiner der Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft oder Ansprüche gegen diese pers mit seinem Vermögen haftet. Ihr entspr eine Verpflichtung der Gesellschafter, die Kö mit einem Mindest-EK auszustatten. Pers-Ges hingegen müssen nicht mit EK ausgestattet werden, stehen doch die (pers haftenden) Gesellschafter uU auch mit ihrem PV für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ein.
•	fehlende Nachschusspflicht der Gesellschafter
•	Fremdorganschaft: Sie ist gleichbedeutend mit der Zentralisierung von Geschäftsführung und Vertretung. Diese liegt dann vor, wenn eine oder mehrere Personen – jedoch nicht alle Gesellschafter – auf Dauer ausschl befugt sind, die zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Entscheidungen ohne Zustimmung aller – ggf der übrigen – Gesellschafter zu treffen. Dies ist der Fall, wenn Geschäftsführung und Außenvertretung der Gesellschaft von fremden Dritten oder durch ein eigenständiges Gremium (Board of Managers) wahrgenommen werden, dem neben Gesellschaftern auch Nichtgesellschafter angehören können (zB §§ 76–78 AktG, §§ 6, 35 GmbHG). Eine Kö gilt typischerweise erst mit der Bestellung der maßgeblichen Organe als ausgestattet, während die Organe einer Pers-Ges ipso iure vorhanden sind. Selbstverständlich können ungeachtet dessen auch bei Pers-Ges Nichtgesellschafter mit Geschäftsführungsaufgaben betraut werden.
•	freie Übertragbarkeit der Beteiligung: Die ungehinderte Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile (§ 15 GmbHG, § 68 AktG) bildet eine wes Eigenschaft der Kö. Die freie Übertragbarkeit der Anteile ist gegeben, wenn nach den maßgebenden ges Bestimmungen oder aufgrund des Gesellschaftsvertrags die Vermögens- und Mitgliedschaftsrechte aus der Beteiligung ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter auf Dritte übertragen werden können. Sie ist dagegen nicht gegeben, wenn zur Übertragung der Anteile die Zustimmung aller oder bestimmter Gesellschafter erforderlich ist.
•	konstitutiver Charakter der Eintragung: Die Entstehung der AG, KGaA und der GmbH setzt deren Eintragung in das H-Reg voraus. Zur Errichtung einer Kap-Ges muss somit der Gesellschaftsvertrag durch e...