Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.5.8.2 Die Gewerbesteuer des persönlich haftenden Gesellschafters

Tz. 76

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Die Beteiligung als phG an einer KGaA vermittelt als solche keinen stehenden Gewerbebetrieb iSd § 2 Abs 1 S 1 GewStG. Der phG ist deshalb allein in dieser Eigenschaft selbst grds nicht GewSt-Subjekt, obwohl er gem § 15 Abs 1 S 1 Nr 3 EStG Eink aus Gew bezieht (s Krebbers-van Heek, DK 2016, 384).

Tz. 77

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Ist die Beteiligung an der KGaA jedoch ertragstlich einem gew BV des phG zuzuordnen (zB bei einer GmbH als phG), so werden, um eine Doppelbelastung mit GewSt zu vermeiden, nach § 9 Nr 2b GewStG die nach § 8 Nr 4 GewStG dem Gewerbe-Ertrag der KGaA hinzugerechneten Gewinnanteile beim phG gekürzt, wenn sie bei der Ermittlung dessen Gewinns aus Gew angesetzt worden sind. Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Gewinnanteile bei der KGaA tats hinzugerechnet wurden; ist eine solche Hinzurechnung bei der KGaA unterblieben, weil diese von der GewSt befreit ist, so unterbleibt auch eine entspr Kürzung bei dem phG (s Beschl des BFH v 04.12.2012, BFH/NV 2013, 589; krit hierzu s Carlé, DK 2013, 278).

Die Kürzung nach § 9 Nr 2b GewStG umfasst jedoch nur die nach § 9 Abs 1 Nr 1 KStG bei der KGaA abzb Aufwendungen (s Tz 28ff), so dass diejenigen Vergütungen der KGaA an den phG, die bereits nach § 4 Abs 4 EStG als BA abzb sind (zB Vergütungen für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von WG, s Tz 30), bei den phG, die gewstpfl sind, der GewSt unterliegen (s Rohrer/Orth, BB 2007, 1594 Rn II.5 und s Krebbers-van Heek, DK 2016, 384) – anders als bei einem nicht gewstpfl phG; s Tz 74.

Nach Kollruss (s DStZ 2012, 650; s DB 2012, 3178; s StBp 2016, 41; und s FR 2016, 203) muss die Kürzung nach § 9 Nr 2b GewStG (beim phG) betragsmäßig nicht mit der Hinzurechnung nach § 8 Nr 4 GewStG (bei der KGaA) identisch sein; hierzu s Tz 42d, letztes Bsp. Hingegen ist nach den Urt des BFH v 04.12.2012 (BFH/NV 2013, 589) und v 07.09.2016 (BFH/NV 2017, 423) § 9 Nr 2b GewStG "korrespondierend mit der tats Hinzurechnung gem § 8 Nr 4 GewStG verknüpft" (in diesem Sinne s auch Hageböke, DK 2017, 126 und in R/H/N, KStG, § 9 Rn 121).

Aufwendungen des phG für bei ihm angestellte Fremd-GF sind abzb BA. Bei der KGaA werden die Zahlungen, die diese an den phG zur Erstattung dieser Aufwendungen leistet, nach § 8 Abs 4 GewStG hinzugerechnet und sind daher gewstlich nabzb (s Tz 74). Bei dem phG erfolgt eine entspr Kürzung nach § 9 Nr 2b GewStG. Da die Aufwendungen für den Fremd-GF bei dem phG abzb BA darstellen, entsteht bei ihm idR (wegen der zusätzlichen Kürzung nach § 9 Nr 2b GewStG) ein nicht verwertbarer Gew-Verlust (s Hasselbach/Ebbinghaus, DB 2015, 1269 und s Kusterer/Graf, DStR 2016, 2782). Zu Gestaltungen zur Vermeidung dieser Rechtsfolge durch "Drittanstellung" des GF des phG unmittelbar bei der KGaA s Tz 26.

Wurde dem phG ein Anteil am Verlust der KGaA zugerechnet, so ist bei dessen GewSt-Veranlagung der uE nach § 8 Abs 4 GewStG (bei der KGaA) anzusetzende negative Hinzurechnungsbetrag (s Tz 74) durch einen positiven Kürzungsbetrag iSd § 9 Nr 2b GewStG auszugleichen.

Tz. 78

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Ist der phG gleichzeitig Kommanditaktionär und gehören auch die Kommanditaktien zum gew BV (s Tz 67), so werden Dividenden auf die Beteiligung am Grundkap nach § 8 Nr 5 GewStG dem Gewerbe-Ertrag in dem Umfang wieder hinzugerechnet, in dem sie nach § 3 Nr 40 iVm § 3c Abs 2 EStG, § 8b KStG bei der Ermittlung des Gewinns aus Gew abgezogen wurden, es sei denn, die Kommanditaktien erfüllen die Voraussetzungen des § 9 Nr 2a oder Nr 7 GewStG für das Vorliegen einer Schachtelbeteiligung.

Tz. 79

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Zum Umfang der pauschalen Anrechnung der GewSt auf die tarifliche ESt des phG nach § 35 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG s Schr des BMF v 03.11.2016 (BStBl I 2016, 1187) mit den Änderungen durch das Schr des BMF v 17.04.2019 (BStBl I 2019, 459).