Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.2 Die frühere steuerliche Behandlung dauerdefizitärer Eigengesellschaften

Tz. 9

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die Frage nach dem Vorliegen von vGA bei einer dauerdefizitären Tätigkeit stellte sich auch bei Eigengesellschaften (meist in der Rechtsform einer GmbH) von jur Pers d öff Rechts und wurde hier in Rspr und Fach-Lit ebenfalls kontrovers diskutiert:

Bei Kap-Ges führt eine verlustbringende Tätigkeit, die die Kap-Ges in gesellschaftsrechtlicher (Mit-)Veranlassung unternimmt, – mangels einer außerbetrieblichen Sphäre – nicht zur Anwendung der Liebhaberei-Grundsätze, sondern zum Ansatz einer vGA (s Urt des BFH v 04.12.1996, BFH/NV 1997, 190, und v 15.05.2002, BFH/NV 2002, 1338; ebenso s Anh zu § 8 Abs 3 KStG, Stichwort "Liebhaberei").

Tz. 10

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

vorläufig frei

Tz. 11

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

In seinem Urt v 22.08.2007 (BStBl II 2007, 961) hat der BFH die Grundsätze seiner Rspr, nach der bei der Ausübung einer im Interesse des AE liegenden verlustbringenden Tätigkeit durch eine Kap-Ges bei fehlendem Verlustausgleich (und ggf ohne angemessenen Gewinnaufschlag) eine vGA vorliegt (s Tz 9), uneingeschränkt auf eine strukturell dauerdefizitäre kommunale Eigengesellschaft für anwendbar erklärt. Wegen des Verböserungsverbots hat der BFH sich nicht zu der Frage geäußert, ob zusätzlich eine vGA iHe angemessenen Gewinnaufschlag anzusetzen wäre.

Tz. 12

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Die Reaktionen in der Fach-Lit auf das Urt des BFH v 22.08.2007 (BStBl II 2007, 961) waren unterschiedlich. Krit zu diesem Urt zB s Leippe (DStZ 2008, 33, und ZKF 2008, 78) und s Binnewies/Talaska (FR 2007, 1167). Zust zu dem Urt s Hoffmann (Urt-Anm in DStR 2007, 1957); s Schröder (Urt-Anm in GmbHR 2007, 1279); und s Hüttemann (DB 2007, 2508).

Tz. 13

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Die Fin-Verw wollte zumindest bei der Zusammenfassung von Gewinn- und Verlusttätigkeiten in einer Eigengesellschaft einer jur Pers d öff Rechts die vGA-Grundsätze anwenden (zur Entwicklung der Rechts-Auff der Fin-Verw s auch Beschl des BFH v 13.03.2019, Az: I R 18/19 Rn 29). Dies ergibt sich aus R 7 Abs 2 S 2 und 3 KStR 2004, wo im Zusammenhang mit einer stlich grds nicht anzuerkennenden Zusammenfassung von Gewinn- und Verlustbetrieben in Kap-Ges auf das möglich Vorliegen einer vGA verwiesen wurde. In anderen Fällen (zB bei der Ausübung ausschl einer Verlusttätigkeit durch die Eigengesellschaft oder bei der Zusammenfassung von Gewinn- und Verlustbetrieben, die auch als BgA hätten zusammengefasst werden können) hat die Fin-Verw offensichtlich idR keine vGA angenommen.

Auf das oa Urt des BFH vom 22.08.2007 (BStBl II 2007, 961; s Tz 11ff) hat die Fin-Verw zunächst mit einem "Nichtanwendungserlass" reagiert (s Schr des BMF v 07.12.2007, BStBl I 2007, 905). Hiernach sollten – im Hinblick auf eine künftige ges Regelung – die Grundsätze dieses Urt des BFH (über den entschiedenen Einzelfall hinaus) für die Beurteilung der Zusammenfassung von Tätigkeiten, die in einem BgA hätten zusammengefasst werden können, in einer Eigengesellschaft oder in vergleichbaren Gestaltungen nicht allg angewendet werden. Dies galt auch in Fällen, in denen eine Eigengesellschaft (lediglich) eine Verlusttätigkeit der Träger-Kö übernahm, ohne sonst eine weitere Tätigkeit auszuüben. Die Fin-Verw hatte insoweit bezüglich der Eigengesellschaft die Regelung in R 7 Abs 2 KStR 2004 vorerst "festgeschrieben". Hierzu s auch Vfg des BayLfSt v 17.12.2007 (ZKF 2008, 37) und s Vfg der OFD Rhld v 21.08.2008 (DB 2008, 2055). Durch die ges Regelungen im JStG 2009 wurde der Nichtanwendungserlass der Fin-Verw außer Kraft gesetzt (s Schr des BMF v 07.12.2007, BStBl I 2007, 905, Abs 2; s Geißelmeier/Bargenda, DStR 2009, 1333; und s BT-Drs 16/10189, 72).