Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3.6.2.1 Die 50 %-Grenze

Tz. 44

Stand: EL 72 – ET: 11/2011

Nach dem Schr des BMF v 16.04.1999 (BStBl I 1999, 455 Rn 03) bezieht sich die 50 %-Grenze "grds" auf das Nenn-Kap der Kap-Ges. Wegen des Zusammenwirkens der S 1 und 2 des § 8 Abs 4 KStG ist jedoch auch dann ein schädlicher AE-Wechsel anzunehmen, wenn die übertragenen Anteile zwar nicht mehr als 50 % ausmachen, im wirtsch Ergebnis jedoch eine vergleichbare Rechtsposition übertragen wird (s Urt des BFH v 13.08.1997, BStBl II 1997, 829). Dazu auch s Urt des FG München v 01.02.2002 (EFG 2002, 713), das insoweit vom BFH (s Urt des BFH v 22.10.2003, BStBl II 2004, 468) bestätigt worden ist; dazu auch s Tz 136.

Nach dem Beschl des BFH v 14.03.2011 (BFH/NV 2011, 1192; ergangen zu einem VZ, für den § 8 Abs 4 S 2 KStG noch eine Übertragungsquote von mehr als 75 % statt von mehr als 50 % betraf) liegt eine stschädliche Anteilsveräußerung nur vor, wenn mehr als 75 % (später: mehr als 50 %) der Anteile an der Verlust-Kö übertragen werden, nicht jedoch, wenn die in § 8 Abs 4 S 2 KStG genannte Beteiligungsquote nur durch Addition der Alt-Beteiligungsquote des Anteilserwerbers mit dem Zuerwerb zustande kommt.

Tz. 45

Stand: EL 66 – ET: 06/2009

Die Ausführungen im Schr des BMF v 16.04.1999 (BStBl I 1999, 455 Rn 05) haben für den Fall Bedeutung, dass sich der AE-Wechsel nicht aufgrund einer einzigen Beteiligungsveräußerung, sondern durch die Addition mehrerer Anteilsveräußerungen ergibt.

In Sonderfällen kann fraglich sein, welche Anteilsveräußerungen für die Prüfung, ob mehr als 50 % der Anteile veräußert worden sind, mitgezählt werden müssen. UE darf die mehrfache Übertragung des nämlichen Anteils (Weiterveräußerung, Rückveräußerung) nur einmal gezählt werden (s Tz 54). Anteilsveräußerungen zwischen den Gesellschaftern der Verlust-Kap-Ges sind solche iSd § 8 Abs 4 S 2 KStG (s Tz 55).

Es ist unerheblich, auf wie viele Erwerber und auf wie viele Erwerbsvorgänge sich die übertragenen Anteile verteilen. Da § 8 Abs 4 S 2 KStG eine typisierende Norm ist, kommt es nur darauf an, dass insges eine Quote von mehr als 50 % der Anteile übertragen wird. Ob die Anteilserwerber gleichgerichtete Interessen verfolgen, ist unerheblich. AA s Roser (in Gosch, § 8 KStG Rn 1400), der voneinander unabhängig Anteilsübertragungen nicht zusammenfassen will.

Tz. 46

Stand: EL 72 – ET: 11/2011

Das oa Schr des BMF sieht keine Ausnahmeregelung dahingehend vor, dass § 8 Abs 4 S 2 KStG bei Anteilsveräußerungen über die Börse nicht anzuwenden wäre. UE kann das erste Merkmal des § 8 Abs 4 S 2 KStG für die Versagung des Verlustabzugs aber nicht bereits dann angenommen werden, wenn bei einer börsennotierten Kap-Ges nachgewiesen ist, dass ihre Aktien rechnerisch zu mehr als der Hälfte umgeschlagen worden sind. Kritisch kann die Situation werden, wenn bei einer börsennotierten Verlustgesellschaft ein identifizierbarer AE-Wechsel von knapp unter 50 % vorliegt und der zum Überschreiten der 50 %-Grenze fehlende AE-Wechsel rechnerisch "nachgewiesen" wird. Dann wird die Einzelfallsituation eine entscheidende Rolle spielen. Kraft (DB 2001, 112) weist auf die von § 8 Abs 4 KStG ausgehenden Gefahren für junge innovative Kap-Ges des sog neuen Markts hin, die an der Börse platziert werden. Dazu auch s Köhler/Kraft (DB 2001, 1057) und Heßler/Mosebach (DStR 2001, 813).

Roser (in Gosch, § 8 KStG Rn 1400) kritisiert, dass § 8 Abs 4 KStG das ab dem 01.01.2002 geltende ÜbernahmeG v 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3822) nicht als Ausnahme berücksichtigt. Bei börsennotierten Kap-Ges führt danach eine Übernahme von mehr als 30 % der Anteile zu der Fiktion einer Übernahme der Kontrolle (s § 29 Abs 2 WpÜG) und einem Pflichtangebot auf Übernahme der Aktien der außenstehenden Aktionäre – mit der Folge, dass künftig die Beachtung der 50 %-Grenze dem Einflussbereich des übernehmenden Gesellschafters entzogen ist. Lt Roser ist es nicht sachgerecht, in Fällen einer ges vorgeschriebenen Zwangsübernahme von mehr als 50 % der Anteile zugleich die Anwendungsvoraussetzungen des § 8 Abs 4 KStG als erfüllt anzusehen. § 8 Abs 4 KStG bietet uE keine Rechtsgrundlage für die vorgeschlagene Ausnahme.

Tz. 47

Stand: EL 84 – ET: 08/2015

Das Schr des BMF enthält keine Aussage dazu, auf welchen Zeitpunkt das Erreichen der 50 %-Grenze für den stschädlichen AE-Wechsel zu prüfen ist. UE muss die Prüfung grds permanent, also auch unterjährig (und nicht nur zu den Bil-Stichtagen), erfolgen. Wenn bei Beteiligungsschwankungen einmal die 50 %-Grenze überschritten ist, macht ein späteres Wiederabsinken der Erwerbsquote auf weniger als 50 % das vorherige Überschreiten der Grenze nicht rückgängig. Der Prüfzeitraum, der nach umstrittener Verw-Auff (s Tz 61ff) fünf Jahre beträgt, ist uE ein sich ständig weiter in die Zukunft entwickelnder Zeitraum. Dh bei jedem AE-Wechsel ist zu prüfen, ob durch diesen AE-Wechsel zusammen mit den Anteilsveräußerungen in den zurückliegenden Jahren des Prüfzeitraums die 50 %-Grenze überschritten wird.

Tz. 48

Stand: EL 70 – ET: 12/2010

Besitzt die Verlustgesellschaft eigene A...