Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2.7 Rechtsfolgen bei Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot

Tz. 889

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Bei Verstoß gegen ein ges oder vertragliches Wettbewerbsverbot kann die Gesellschaft Unterlassung, Schadensersatz und / oder Vorteilsherausgabe (§§ 675, 677 BGB) verlangen. Es entsteht also ein zivilrechtlicher (Geld-)Anspruch. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob durch die (ggf nachträgliche) Aktivierung eines Schadensersatzspruchs in der Bil der Kap-Ges der Ansatz einer vGA verhindert werden kann. Für die Ebene der Kap-Ges ist dies zwar systematisch von Bedeutung, hat idR aber keine Auswirkung auf das Einkommen. Für die Einkommensermittlung ist es nämlich im Ergebnis unerheblich, ob ein bilanzieller Ertrag angesetzt oder eine außerbilanzielle Hinzurechnung vorgenommen wird. Auswirkungen ergeben sich allerdings auf Gesellschafterebene; hier kann der Ansatz eines Ausgleichsanspruchs den Ansatz einer vGA verhindern, da dem Gesellschafter aufgrund seiner bestehenden Verpflichtung noch kein Vermögensvorteil zugeflossen ist. Zu den Wirkungen der Aktivierung eines zivilrechtlichen Anspruchs zunächst grundsätzlich und umfassend s § 8 Abs 3 KStG Teil D Tz 1701ff, insbes s Tz 1725ff.

Tz. 890

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Der Ansatz eines bilanziellen Ausgleichsanspruchs kann eine vGA allerdings nur dann verhindern, wenn es sich dabei nicht um eine Einlageforderung handelt. Eine Einlageforderung ist dann gegeben, wenn bereits der Vorgang, der zur Entstehung des Anspruchs führt, gesellschaftlich veranlasst ist. Hinsichtlich des Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot ist also die Frage zu stellen, ob dieser Verstoß auch bei einem nicht an der Kap-Ges beteiligten Gesellschafter vorstellbar gewesen wäre. Dies ist eine Einzelfallentscheidung. In vielen Fällen wird man aber dazu kommen müssen, dass die Verletzung des Wettbewerbsverbots nur oder zumindest vorrangig aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses denkbar ist; so im Ergebnis auch Rengers (in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 KStG Tz 777: "Fehlt es an einer angemessenen und im voraus klar und eindeutig vereinbarten Vergütung für die Nutzung einer Geschäftschance, liegt eine vGA unabhängig von evtl bestehenden zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen vor, weil letztere allenfalls als Einlage, nicht aber erfolgswirksam zu erfassen wären"). AA aber s B. Lang (in E&Y, KStG, § 8 Tz 1243.9), die davon ausgeht, dass dieser Fall bei Verletzung eines Wettbewerbsverbots ausscheide. UE kann dies schon deshalb in dieser pauschalen Form nicht zutr sein, weil die Verletzung eines Wettbewerbsverbots nach der BFH-Rspr (s Urt des BFH v 30.08.1995, DB 1995, 2451 und v 18.12.1996, BFH/NV 1997, 232) die Nutzung einer Geschäftschance voraussetzt. Eine solche Geschäftschancennutzung wird jedoch häufig nur oder vorrangig aufgrund der Stellung als Gesellschafter möglich und erklärbar sein; einen fremden GF würde man regelmäßig stärker überwachen. Dies gilt erst recht, wenn ein beherrschender Gesellschafter nicht zum GF bestellt ist, aber trotzdem (s Tz 874) einem Wettbewerbsverbot unterliegt. In diesem Fall kann die Verbotsverletzung nur im Gesellschaftsverhältnis begründet sein, weil auch das Verbot selbst nur auf dem Beteiligungsverhältnis beruht. Bei Ges-GF ist demgegenüber eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen. Insbes bei nicht beherrschenden Ges-GF wird die Annahme eines Ausgleichsanspruchs, der nicht gleichzeitig eine Einlageforderung darstellt, häufiger anzunehmen sein.

Hinweis: Die og BFH-Rspr, wonach der Ansatz einer vGA wegen Verletzung eines Wettbewerbsverbots immer die Nutzung einer Geschäftschance voraussetzt (auch s Gosch in Gosch, KStG, § 8 Tz 1359 und Schallmoser/Eisgruber/Janetzko in HHR, § 8 KStG Tz 307), ist uE in dieser pauschalen Form bedenklich (ebenso Wassermeyer, DStR 1997, 681). Zutr erscheint sie uns nur, wenn die Kap-Ges eine Schadensersatzforderung gegenüber dem Gesellschafter geltend macht. Ein Schaden kann tats nur insoweit entstanden sein, wie der Gesellschafter der Kap-Ges unter Verletzung seines Wettbewerbsverbots eine Geschäftschance entzogen hat. Zivilrechtlich ist es jedoch auch möglich, Ansprüche auf Vorteilsherausgabe geltend zu machen (s Steck, GmbHR 2005, 1157/1158). In diesem Fall kann sie ohne Nachweis eines Schadens die Herausgabe des aus den verbotswidrig abgeschlossenen Geschäften Erlangten verlangen bzw sich den Anspruch auf Vergütung abtretenlassen; im Gegenzug muss sie dann aber die dem Gesellschafter entstandenen Aufwendungen ersetzen (s B. Lang in E&Y, KStG, § 8 Tz 1243.5). Bei dieser zivilrechtlichen Variante kann es uE für die Entstehung eines zivilrechtlichen Anspruchs nicht darauf ankommen, ob tats eine Geschäftschance der Kap-Ges genutzt wurde.

Tz. 891

Stand: EL 79 – ET: 12/2013

Wurde ein Anspruch, der keine Einlageforderung darstellt, bisher nicht aktiviert, ist die Aktivierung (ertragswirksam) nachzuholen. Dies stellt keine vGA, sondern eine bilanzielle Korrektur dar. Ein Zufluss beim Gesellschafter ist noch nicht gegeben. Zum Ansatz einer vGA kann es in diesen Fällen – auf beiden Ebenen – erst ...