Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.2.1.2 Neugründung der Kapitalgesellschaft

Tz. 296

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Nach dem Gesetzeswortlaut existiert im Gründungsjahr kein anteiliges EK, da es ein vorangegangenes Wj nicht gibt. Für diese Kap-Ges bestünde daher im Laufe des ersten Wj grds auch keine Möglichkeit der Fremdfinanzierung. Für FK iSd § 8a Abs 1 Nr 2 KStG wäre jedoch der Drittvergleich bzw der Nachweis eines banküblichen Geschäfts möglich (s Tz 184 ff).

Die Fin-Verw schließt die für den Fall einer Neugründung bestehende Regelungslücke dadurch, dass sie auf das EK in der Eröffnungs-Bil abstellt (s Schr des BMF v 15.12.1994, BStBl I 1995, 25, 176 Tz 29 und 42). GlA s Frotscher (IStR 1994, 201, 206); Herzig (DB 1994, 168, 169); Prinz (in H/H/R, § 8a KStG Rn 142) und Kröner (in Ernst & Young, § 8a KStG Rn 176). UE ist dieser Regelung im Hinblick auf die Planungssicherheit der Unternehmen zuzustimmen. Wegen des Zeitpunkts auf den die Eröffnungs-Bil aufzustellen ist s Watermeyer (GmbH-StB 2000, 106, 108). Watermeyer weist wegen der in diesen Fällen bestehenden Schwierigkeiten bei der tats Erbringung der Einlagen auf das Gestaltungsinstrument des abw Wj hin.

Tz. 297

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§ 8a KStG ist nach Verw-Auff bereits auf die Vorgesellschaft anzuwenden, wenn die Kap-Ges später tats im H-Reg eingetragen wird (s Schr des BMF v 15.12.1994, BStBl I 1995, 25, 176 Tz 29). GlA s Herzig (DB 1994, 169) und Frotscher (IStR 1994, 206). UE ist diese Auff zutr, da die Vorgesellschaft kstlich selbst bereits eine Kap-Ges iSd § 1 Abs 1 Nr 1 KStG ist und mit der späteren rechtsfähigen Gesellschaft zusammen ein einheitliches St-Subjekt bildet (s § 1 KStG 1999 Tz 108 und 109). Ebenfalls hierzu s Tz 135.

Tz. 298

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Tw wird in der Literatur die Auff vertreten, dass nicht auf die Eröffnungs-Bil, sondern auf die Schluss-Bil des ersten Wj der Kap-Ges abzustellen ist (s Hey, RIW 1994, 223 und Bellstedt, DB 1995, 11). Eine solche Handhabung ist insbes in den Fällen von Vorteil, in denen die neu gegründete Kap-Ges nur mit dem gesellschaftsrechtlich erforderlichen Mindest-Kap ausgestattet ist und eine Zuführung des zum Betrieb der Kap-Ges notwendigen Kap erst später erfolgt. Prinz (in H/H/R, § 8a KStG Rn 142) fordert zur Vermeidung derartiger unbilliger Härten, dass ua an den von der Kap-Ges zu führenden Drittvergleich bei Gewährung von FK iSd § 8a Abs 1 Nr 2 KStG nicht zu enge Anforderungen gestellt werden.

Tz. 299

Stand: EL 55 – ET: 10/2005

Ähnliche Probleme wie bei neu gegründeten Kap-Ges ergeben sich auch bei den sog Vorratsgesellschaften. Vorratsgesellschaften sind häufig Gesellschaften, deren Anteile im Laufe des Wj vom AE erworben werden und die erst anschließend aktiv tätig werden. Diese Gesellschaften werden oft erst unmittelbar vor Aufnahme der aktiven Tätigkeit mit dem erforderlichen Kap ausgestattet. Prinz (in H/H/R, § 8a KStG Rn 142) fordert im Hinblick auf eine fehlende Regelung im Schr des BMF v 15.12.1994 (BStBl I 1995, 25, 176), dass entspr der Handhabung bei Neugründung einer Kap-Ges auf die Eröffnungs-Bil abgestellt wird. UE ist eine solche Ausdehnung der Billigkeitsregelung für neu gegründete Kap-Ges auf Vorratsgesellschaften nicht zulässig; die Fälle sind nicht vergleichbar.