Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 9.5 Rechtsfolgen des § 8b Abs 7 KStG

Tz. 385

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

§ 8b Abs 7 KStG nimmt Anteile, die für den kurzfristigen Eigenhandel bei Banken und Finanzdienstleistern vorgesehen sind, aus den Regelungen zur Dividendenfreistellung und VG-Freistellung aus.

Für Dividenden und VG, die auf Kap-Beteiligungen entfallen, die in den oa Beständen enthalten sind, gelten damit die in § 8b KStG geregelten St-Freistellungen nicht. Da § 8b Abs 7 KStG die Anwendung der Abs 1 bis 6 gänzlich ausschließt, greifen auch die Ausnahmen von der St-Freistellung (zB § 8b Abs 1 S 2ff KStG) nicht. § 8b Abs 7 KStG ist auch gegenüber § 8b Abs 4 KStG, der nur eine StPflicht für Streubesitzdividenden, nicht hingegen für VG regelt (s Tz 274ff) vorrangig. Dividenden und VG von unter § 8b Abs 7 KStG fallenden Anteilen sind grds stets voll stpfl. Für Dividenden kann sich die StBefreiung aber aus § 8b Abs 9 KStG ergeben. Hierzu s Tz 399ff. Umgekehrt können dann aber Veräußerungsverluste und Gewinnminderungen aus Tw-Abschr nach § 8b Abs 3 S 3 KStG stlich berücksichtigt werden. Entspr bleiben mit diesen Anteilen zusammenhängende BA stlich abzb (s Schr des BMF v 25.07.2002, BStBl I 2002, 712, A.). Ebenfalls hierzu s Sterner/Balmes (FR 2002, 993, 995), s Schiffers/Köster (DStZ 2011, 851, 868) und s Heurung/Seidel (GmbHR 2009, 1084, 1085). In den Fällen des § 8b Abs 7 KStG ist auch die ausl St nach § 34c EStG/§ 26 KStG anzurechnen. Wegen der Problematik der Anrechnung der ausl St in den Fällen, in denen es sich bei den Anteilen iSd § 8b Abs 7 KStG um Anteile an Investmentfonds handelt, s Ebner/Helios (FR 2009, 977, 983). Wegen der Problematik der Reihenfolge der Anrechnung, falls auch eine Anrechenbarkeit auf die GewSt bestehen sollte, s Tz 65 und s Tz 289.

Bogenschütz/Tibo (DB 2001, 8) kritisiert, dass die Ausnahme von der StBefreiung nicht auf VG beschr, sondern auf Dividenden ausgedehnt worden ist. Die Besteuerung der Dividenden, die bereits eine KSt-Vorbelastung tragen, ist nach dieser Auff nicht gerechtfertigt.

Weiter ist bei Gewinnminderungen aus der Gewährung von Darlehen oder Sicherheiten an darlehensnehmende Kö, die die Voraussetzungen des § 8b Abs 7 KStG erfüllen, § 8b Abs 3 S 4ff KStG nicht anwendbar, so dass diese ebenfalls in voller Höhe stlich abzb sind. Dies ergibt sich uE aus § 8b Abs 7 iVm Abs 3 S 3ff KStG. GlA s Heurung/Seidel (GmbHR 2009, 1084, 1087). Dabei gehen Gocke/Hötzel (in FS Herzig, CH Beck Vlg 2010, 89, 104) uE zutr davon aus, dass die Merkmale des § 8b Abs 7 KStG nicht in Bezug auf das Darlehens-, sondern auf das Beteiligungsverhältnis zu prüfen sind. Erfüllt der Anteil die Voraussetzungen des § 8b Abs 7 KStG, wird auch das Darlehensverhältnis, unabhängig davon, ob die Darlehensforderung dem Anlage- oder Umlaufvermögen zuzuordnen ist, nicht von § 8b Abs 3 S 4ff KStG erfasst. GlA s Stollenwerk/Kühnemund (GmbH-StB 2010, 11, 14) und s Schnitger (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 716). AA s Winhard (FR 2010, 686, 692), der offensichtlich davon ausgeht, dass § 8b Abs 3 S 4ff KStG bereits dann nicht anzuwenden ist, wenn die Darlehensgeberin von § 8b Abs 7 S 2 KStG erfasst wird. Ebenfalls nicht zweifelsfrei s Wagner (DK 2009, 45, 47), der wohl davon ausgeht, dass eine Nichtanwendung des § 8b Abs 3 S 4ff KStG voraussetzt, dass das Darlehen dem Umlaufvermögen zugeordnet werden muss.

Zu möglichen Gestaltungsüberlegungen im Zusammenhang mit § 8b Abs 7 KStG s Stollenwerk/Kühnemund (GmbH-StB 2010, 11, 12).

Bei Beteiligungen an Drittstaatengesellschaften ist ggf § 2a EStG zu beachten (s Heurung/Seidel, GmbHR 2009, 1084, 1089).

Wegen der Wechselwirkung des § 8b Abs 7 KStG mit der nur beschr Verrechenbarkeit mit Verlusten aus Termingeschäften s Tz 237.

Anteile, die in den oa Beständen nicht enthalten sind, fallen – ungeachtet des § 8b Abs 7 KStG – unter § 8b Abs 1–6 KStG.

Tz. 386

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Eine StBefreiung der unter § 8b Abs 7 KStG fallenden Dividenden kann sich uE dann ergeben, wenn die Dividenden unter ein DBA-Schachtelprivileg fallen. Eine St-Freistellung nach einem DBA wird uE auch nicht von § 8b Abs 7 KStG verhindert, da das DBA als höherrangiges Recht unmittelbar anzuwenden ist und § 8b Abs 7 KStG einen sog treaty-override nicht enthält. Wegen einer vergleichbaren Frage iRd § 8b Abs 4 KStG s Tz 291. GlA s Wagner (DK 2006, 609, 615), s Schnitger (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 718), s Seidel/Engel (GmbHR 2011, 358, 359) und s Lorenz (IStR 2009, 437, 440). Für die Ermittlung der nach dem jeweiligen DBA maßgeblichen Beteiligungsquote sind uE die Anteile im Handels- und Anlagebuch zu addieren. GlA s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 550).

In diesen Fällen ist weiterhin wegen § 8b Abs 7 KStG die Pauschalierung der nabzb BA nach § 8b Abs 5 KStG nicht möglich. In diesen Fällen ist jedoch § 3c Abs 1 EStG zu beachten (s Heurung/Engel/Seidel, DB 2010, 1551, 1554 und s Seidel/Engel, GmbHR 2011, 358, 359; wegen aA s Tz 316). Ob dieses Ergebnis vom Ges-Geber gewollt war, darf bezweifelt werden. GlA s Heurung/Seidel (BB 2009, 472 und GmbHR 2009, 1084, 1087), s He...