Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / [Ohne Titel]

Tz. 197

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Der AE einer Kap-Ges ist auch dann Beteiligter iSd § 17 Abs 1 S 1 EStG, wenn sich die Beteiligungsgrenze erst durch – anteilige – Hinzurechnung von Beteiligungen an der Kap-Ges ergibt, welche unmittelbar oder mittelbar von einer (gew tätigen) Pers-Handels-Ges gehalten werden, an welcher der Gesellschafter der Kap-Ges als MU beteiligt ist (s Urt des BFH v 10.02.1982, BStBl II 1982, 392 und s H 17 Abs 2 ‹Mittelbare Beteiligung‹ EStH 2012). Weber-Grellet (in Schmidt, 32. Aufl, § 17 EStG, Rn 69) vertritt die Auff, dass auch bei gew tätigen Pers-Ges von einer unmittelbaren Beteiligung auszugehen ist. Beide Auslegungsarten führen zum gleichen Ergebnis, da beide Auff zur selben Beteiligungshöhe führen und die Veräußerung der Anteile durch die Pers-Ges die Veräußerung von BV darstellt.

Nach uE zutr Auff von Rapp (in L/B/P, § 17 EStG, Rn 84) und Weber-Grellet (in Schmidt, 32. Aufl, § 17 EStG, Rn 69) liegt keine mittelbare, sondern eine (anteilig) unmittelbare Kap-Beteiligung vor, wenn der AE diese über eine Gesamthandsgemeinschaft ohne gew BV, zB über eine GbR, hält. IdS auch s Niemann (FS L Schmidt, 1993, 127).

Die Besteuerung nach § 17 EStG lässt sich daher auch nicht dadurch vermeiden, dass GmbH-Anteile in einer vermögensverwaltenden Pers-Ges (hier: GbR) gehalten werden und die Gesellschafter die GbR-Beteiligungen (und damit mittelbar die GmbH-Beteiligung) veräußern. Hierzu s Urt des BFH v 13.07.1999 (BStBl II 1999, 820). Der BFH begründet sein oa Urt ua damit, dass nach § 39 Abs 2 Nr 2 AO die GmbH-Beteiligung über die GbR anteilig den Gesellschaftern zuzurechnen ist. Nach Systematik und Zielsetzung des § 17 EStG, so der BFH, muss die Veräußerung nach § 17 EStG stverhafteter Beteiligungen durch einen mittelbar über eine GbR Beteiligten ebenso stbar sein wie die Veräußerung durch einen unmittelbar beteiligen Gesellschafter. Eine andere Betrachtung würde den "Wertungsprinzipien" und dem "Belastungsgedanken" des § 17 EStG widersprechen. Nach Ansicht des BVerfG (s Beschl des BVerfG v 25.09.2002, DStZ 2002, 837) ist es mit dem GG vereinbar, dass die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an einer vermögensverwaltenden Pers-Ges, die eine Beteiligung iSd § 17 EStG hält, der Besteuerung nach § 17 EStG unterworfen wird.

Ebenfalls hierzu s Tz 189 und s Tz 53. Das Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung eines Gesellschaftsanteils an einer GbR, deren Gesellschaftsvermögen aus einem GmbH-Anteil besteht, bedarf nur dann der notariellen Beurkundung nach § 15 Abs 4 GmbHG, wenn die Errichtung der GbR dazu dient, die Formvorschrift des § 15 Abs 4 GmbHG zu umgehen (s Urt des BGH v 10.03.2008, GmbHR 2008, 589).

Wegen der ertragstlichen Beurteilung von Anteilen an Kap-Ges, die einem MU einer gew tätigen Pers-Ges zuzurechnen sind, s Vfg der OFD Ffm v 17.08.1998 (DStR 1998, 1793).

Tz. 198–199

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

vorläufig frei