Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / [Ohne Titel]

Tz. 11

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Der BFH (s Urt des BFH v 09.02.2011, BStBl II 2012, 106) hat gegen die Fin-Verw (s Schr des BMF v 08.12.2004, BStBl I 2004, 1181) entschieden, dass eine Kap-Ges mit Geschäftsleitung und Sitz im Inl iRe gewstlichen Organschaft OG eines in GB ansässigen gew Unternehmens sein kann. Danach ist die entgegenstehende Beschränkung in § 14 HS 2 und § 14 Nr 3 S 1 KStG 1999 iVm § 2 Abs 2 S 2 GewStG 1999 auf ein Unternehmen mit Geschäftsleitung und Sitz im Inl als OT nicht mit dem Diskriminierungsverbot des Art 20 Abs 4 und 5 DBA-GB 1964/1970 vereinbar. Das BFH-Urt ist zum Recht der alten gewstlichen Organschaft ergangen, bei dem der Abschluss eines GAV noch nicht Voraussetzung für die stliche Ergebniszusammenfassung war.

In dem vom BFH entschiedenen Fall war eine britische plc – über eine zwischengeschaltete inl Holding-GmbH – mehrheitlich an einer inl TG beteiligt, wobei die zwischengeschaltete Holding-GmbH der inl TG Darlehen gewährt hat. Da die Holdinggesellschaft die Voraussetzungen einer geschäftsleitenden Holding nicht erfüllte, rechnete das FA die von der TG gezahlten Zinsen als Dauerschuldzinsen dem Gewerbeertrag hinzu. Die inl Holdinggesellschaft wendete sich im Rechtsbehelfsverfahren gegen die Hinzurechnung der Dauerschuldzinsen bei der Ermittlung ihres Gewerbeertrags und brachte vor, die Hinzurechnung nach § 8 Nr 1 GewStG 1999 verstoße gegen das EU-Diskriminierungsverbot. Wenn alle Gesellschaften in D ansässig wären, so die Argumentation, könnten die der MG nachgeordneten Gesellschaften zu dieser organschaftlich eingebunden werden und es käme nicht zur Hinzurechnung der Dauerschuldzinsen.

Der BFH bestätigt zunächst, dass nach dem Wortlaut des § 14 KStG und des § 2 Abs 2 GewStG eine gewstliche Organschaft zwischen der dt Holdinggesellschaft und ihrer TG nicht in Betracht kommt. Darin, dass bei einer dt-beherrschten TG durch Einbindung in eine Organschaft im Verhältnis zur inl MG die GewSt-Belastung der innerorganschaftlich gezahlten Dauerschuldzinsen vermieden werden könnte, bei einer ausl-beherrschten inl TG jedoch nicht, sieht der BFH jedoch eine nicht gerechtfertigte stliche Benachteiligung der ausl-beherrschten TG. Diese Ungleichbehandlung, so das Gericht, verstoße klar gegen das im DBA-GB (Art 20 Abs 4) und 5) geregelte Diskriminierungsverbot (das der Regelung in Art 24 Abs 5 OECD-MA entspricht).

Nach der Entsch des BFH ist der gerügten Diskriminierung nicht (nur) dadurch zu begegnen, dass, wie vom revisionsführenden Unternehmen beantragt, die gewstliche Hinzurechnung der Dauerschuldzinsen unterbleibt, sondern durch Anerkennung einer grenzüberschreitenden Organschaft beider inl Gesellschaften im Verhältnis zur britischen plc, dh durch Nichtbesteuerung des Organeinkommens der TG in D.

Der BFH hat in seiner Entsch auch ausgeführt, die dt OG sei nicht als BetrSt der britischen MG zu behandeln. Dass seine Entsch zu einer Keinmalbesteuerung, dh zum Entstehen sog weißer Einkünfte führt, weil GB keine Rechtsgrundlage hat, das in D erwirtschaftete Organeinkommen zu besteuern, hat der BFH klar erkannt. SE muss das angesichts des sonst sich ergebenden Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot jedoch hingenommen werden. S jedoch Tz 12 aE.

Tz. 12

Stand: EL 75 – ET: 08/2012

Wer meint, dem BFH-Urt v 09.12.2011 (BStBl II 2012, 106) komme nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung zu, weil Streitjahr das Jahr 1999 war, in dem die gewstliche Organschaft einen GAV noch nicht voraussetzte, der täuscht sich. Die Auff des BFH, einer Beschränkung der Organschaftswirkungen auf inl OT stehe das in Art 20 Abs 4 und 5 DBA GB enthaltene Diskriminierungsverbot (diese Regelung entspr derjenigen in Art 24 Abs 5 OECD-MA) entgegen, hat auch in Folgejahren und auch über die GewSt hinaus für die KSt Bedeutung. Rödder/Schönfeld (DStR 2011, 886) weisen zutr darauf hin, dass eine Verallgemeinerung der BFH-Thesen den Unternehmen die Möglichkeit bieten würde, durch Begründung grenzüberschreitender Organschaften eine grenzüberschreitende Einkommenszurechnung ins "stliche Nirwana" zu erreichen und sich dadurch aus der dt Ertragsbesteuerung zu "verabschieden" (dazu auch s Frotscher, IStR 2011, 697 und s Schönfeld, IStR 2012, 368).

Dass eine für die Unternehmen vorteilhafte BFH-Entsch in der Fachlit ausgerechnet von Beraterseite (s Rödder/Schönfeld, DStR 2011, 886; Frotscher, IStR 2011, 697; Lüdicke, IStR 2011, 740; Ehlermann/Petersen, IStR 2011, 747; Schnittger/Berliner, IStR 2011, 753; und s Behrens, Ubg 2011, 665 und BB 2012, 485) mit überzeugenden Argumenten eine solch einhellige Ablehnung erfahren hat, ist ein Novum. Inzwischen hat das BMF (s Schr des BMF v 27.12.2011, BStBl I 2012, 119) die Nichtanwendung des BFH-Urt über den entschiedenen Einzelfall hinaus angeordnet. Eine zusätzliche Reaktion des Gesetzgebers ist zu erwarten.

Lüdicke (IStR 2011, 740) regt wegen des BFH-Urt eine ges Regelung dahingehend an, dass in Fällen, in denen aufgrund eines in einem DBA verankerten Diskriminierungsverbots ein ausl gew Unternehm...