FG Hamburg Urteil vom 29.10.2008 - 1 K 56/07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gewerbliche Prägung bei einer GmbH & Co. GbR

Leitsatz (amtlich)

Eine "GmbH & Co. GbR mbH" kann die Voraussetzungen an eine gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG nicht erfüllen, wenn neben der oder den persönlich haftenden Kapitalgesellschaften auch nur eine natürliche Person Gesellschafter der GbR ist.

Dies gilt seit Änderung der Rechtsprechung durch das BGH-Urteil vom 27.09.1999 - II ZR 371/98 - auch, wenn mit sämtlichen Geschäftspartnern der GbR zivilrechtlich wirksam schriftliche individualvertragliche Vereinbarungen getroffen wurden, nach denen die rechtsgeschäftliche Haftung aller natürlichen Personen, die GbR-Gesellschafter sind, auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist.

Für § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG ist das gesetzliche Leitbild des persönlich haftenden Gesellschafters nach BGB und HGB maßgebend, wonach dieser als OHG- oder BGB-Gesellschafter oder KG-Komplementär für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich persönlich und unbeschränkt haftet. An diesem gesellschaftsrechtlichen Status des Gesellschafters ändert sich durch individualvertragliche Abreden über Haftungsbeschränkungen mit Gesellschaftsgläubigern nichts.

Normenkette

EStG § 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 3 Nr. 2

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die von der Klägerin (-Kl-) erzielten Einkünfte solche aus Gewerbebetrieb sind.

Durch privatschriftlichen Vertrag vom ...2004 errichteten die D ... GmbH (- D GmbH-), A, B und C als Gesellschafter eine Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (-GbR-), die Kl.

Der Zweck der Kl ist der Aufbau, die Verwaltung, die Nutzung und die regelmäßige Umschichtung eines Wertpapierportfolios (§ 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Für das Portfolio dürfen grundsätzlich nur Wertpapiere mit kurzer Restlaufzeit, d. h. zum Zeitpunkt des Erwerbs von weniger als einem Jahr, erworben werden. Wirtschaftliches Ziel ist die Vermögenserhaltung und Vermögensmehrung durch Anlage in sichere und solide Anleihen. Die aus der Veräußerung oder aus der Fälligkeit resultierenden Erlöse sind unter Berücksichtigung im Einzelnen definierter Anlagegrundsätze zeitnah zu reinvestieren (§ 4). Gesellschafter können natürliche und juristische Personen sein. Die GmbH ist am Gesellschaftsvermögen nicht beteiligt, die übrigen Gesellschafter nach Maßgabe ihrer Bareinlagen (§ 8). Die GmbH haftet für die Verbindlichkeiten der Kl unbeschränkt. Die Haftung der weiteren Gesellschafter ist für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt (§ 12). Die Geschäfte der Kl führt ausschließlich die GmbH. Im Rechtsverkehr mit Dritten wird die Kl durch die GmbH vertreten. Die GmbH ist verpflichtet, eine Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen für die anderen Gesellschafter durch entsprechende Individualvereinbarungen bei allen Rechtsgeschäften mit Dritten zu vereinbaren und sicherzustellen und auf die Haftungsbeschränkung in geeigneter Form hinzuweisen. Die eigene Haftung darf die GmbH nicht beschränken. Bei jeglichem Schriftverkehr der Kl im Geschäftsverkehr ist durch einen Vermerk auf die dargestellte Haftungsbegrenzung hinzuweisen. Die GmbH hat bei Abschluss eines jeden Rechtsgeschäfts für die Kl folgendes zu vereinbaren: "Für die Verbindlichkeiten der ... (Kl) haften das Gesellschaftsvermögen der GbR sowie die unterzeichnende ... (GmbH) mit ihrem eigenen Vermögen. Eine Inanspruchnahme anderer Gesellschafter für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten ist ausgeschlossen." (§ 13). Die Kl ermittelt ihren Gewinn durch Einnahmeüberschussrechnung gemäß § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (-EStG-). Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr (§§ 5, 20). Die Kl und die GmbH unterhalten ihre Geschäftssitze unter der Privatanschrift der Gesellschafter B und C.

Die Kl begründete ein Mandatsverhältnis mit den rubrizierten Prozessbevollmächtigten, die der GmbH mit Schreiben vom ...2004 ausdrücklich die Haftungsbegrenzung gemäß § 13 des Gesellschaftsvertrages bestätigte. Des Weiteren eröffnete die GmbH am ...2004 für die Kl ein Konto und ein Wertpapierdepot. In der schriftlichen "Konto-/Depoteröffnungsvereinbarung für eine GbR", ist als Gesellschafter lediglich die GmbH aufgeführt. Diese ist ausweislich des dazugehörigen Blattes über Vertretungsberechtigung und Unterschriftsproben allein zur Vertretung der Kl berufen. Die für interne Bearbeitungsvermerke der Bank vorgesehene Seite enthält in den dafür vorgesehenen Rubriken keinen Hinweis, ob und durch welche Unterlagen die Vertretungsbefugnis nachgewiesen wurde und ob für die Kl satzungsgemäße Gesamtvertretung besteht (formularmäßig Ja oder Nein anzukreuzen). Durch Schreiben vom 20.02.2006 an den Gesellschafter der Kl B bestätigte die Bank unter Bezugnahme auf ein zuvor stattgefundenes Gespräch mit einem der Prozessvertreter der Kl: "Bei Abschluss des Depotvertrages 2004 haben wir den Gesellschaftsvertrag der ... (Kl) eingesehen und wurden auf die Haftungsbegrenzung hingewiesen. ...