FG Münster Urteil vom 28.03.2017 - 12 K 3545/14 G, F (veröffentlicht am 01.10.2017)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Abzug finaler ausländischer Betriebsstättenverluste

Leitsatz (redaktionell)

Deutschland ist nicht verpflichtet, finale ausländische Betriebsstättenverluste bei der inländischen Besteuerung zu berücksichtigen, wenn im DBA mit dem Betriebsstättenstaat (hier: Österreich) die Freistellung der ausländischen Betriebsstätteneinkünfte vereinbart ist.

Normenkette

DBA Österreich 2000 Art. 23 Abs. 1a; AEUV Art. 49 iVm 54; DBA Österreich 2000 Art. 7

Tatbestand

I.

Die Beteiligten streiten in der Sache materiell darüber, ob erklärte Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte als negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzuerkennen sind. Formell stellt sich die Frage, ob die Klage als Untätigkeitsklage zulässig ist.

Die früher unter E GmbH & Co. KG firmierende Klägerin erwarb mit Vertrag vom 21.12.2000 einen Kommanditanteil von 20 v.H. (= X €) an der T GmbH & Co. KG mit Sitz in P, Österreich (im Folgenden T KG). Die Beteiligung erfolgte durch eine Sacheinlage in Form der Einbringung des Teilbetriebs der Klägerin zur Produktion und zum Vertrieb von F für die Industrie. Die Einbringung erfolgte mit wirtschaftlicher Wirkung zum 28.02.2001 (Einbringungsstichtag – Ziffer A.II. § 4 des Einbringungsvertrages vom 21.12.2000). Die T KG hatte ein abweichendes Wirtschaftsjahr vom 01.03. bis 28. bzw. 29. 02. des Kalenderjahres.

Wegen der Einzelheiten der Einbringung wird auf den Vertrag vom 21.12.2000 zwischen der E GmbH & Co. KG, der T KG, der T GmbH und dem Fabrikanten T sowie die Betriebsprüfungsberichte betr. die Klägerin für die Jahre 2000 bis 2003 (Teilziffer 2.5) und 2004 bis 2007 (Teilziffer 2.1.8) Bezug genommen.

In den drei folgenden Wirtschaftsjahren erzielte die T KG unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Betriebsprüfung des Finanzamtes G bei der T KG für die Jahre 2001/2002 bis 2003/2004 folgende Einkünfte aus Gewerbebetrieb:

	2001/2	2002/3	2003/4
Gewinn	./. X	./. X	./. X
Anteil Klägerin	./. X	./. X	./. X

Mit Vertrag vom 17.04.2003 zwischen der Klägerin, der T KG und deren Gesellschaftern wurde die Übertragung der Beteiligung der Klägerin an der T KG vereinbart. Die Klägerin verpflichtete sich, ihre Beteiligung an der T KG mit Wirkung vom 29.02.2004 an Herrn T zu übertragen, der neben der Klägerin einziger Kommanditist der T KG war. Auf diese Übertragung wird im Abtretungsvertrag vom 29.10.2004 (A 4; B 5) Bezug genommen.

In dem zwischen den Gesellschaftern am 21.12.2000 abgeschlossenen Einbringungsvertrag war u.a. dem Gesellschafter T eine Call-Option in Bezug auf die Beteiligung der Klägerin an der T KG und der T GmbH eingeräumt worden. Die beteiligten Gesellschafter stritten nach Ausübung der Call-Option durch Herrn T u.a. über den zu zahlenden Optionspreis sowie über den Zeitpunkt der Rückgabeverpflichtungen. Zur Vermeidung eines Rechtsstreites wurde durch den Rückübertragungsvertrag vom 17.04.2003 endgültig eine vergleichsweise Einigung über die Streitpunkte der Abwicklung der Rückübertragung erzielt.

Die bis zum 29.02.2004, dem Tag der Rückübertragung des Kommanditanteils an der T KG, nach Anwendung deutscher Gewinnermittlungsvorschriften angefallenen finalen Verluste bezifferte die Klägerin mit ./. X €.

Zunächst beantragte die Klägerin in den Feststellungserklärungen 2002 bis 2004, die ausländischen Verluste aus der Beteiligung an der T KG im Rahmen des negativen Progressionsvorbehaltes phasenungleich zu berücksichtigen. Erstmals mit den Einsprüchen gegen die Feststellungsbescheide 2001 bis 2003 beantragte sie unter dem 06.12.2007, die laufenden ausländischen Verluste für die Jahre des Betriebsprüfungszeitraums bis 2003 phasengleich bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens vollständig in Abzug zu bringen. Mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 15.05.2008, C-414/06, Lidl Belgium, DStR 2008, 1030; Urteil vom 13.12.2005, C-446/03, Marks & Spencer, DStR 2005, 2168) und die Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 09.06.2010, I R 100/09, IStR 2010, 663 und I R 107/09, IStR 2010, 670) – dort verlangt der BFH verfahrensrechtlich den Abzug finaler ausländischer Betriebsstättenverluste in voller Höhe im Jahr der Finalität, beantragte die Klägerin unter dem 05.10.2010 erstmals, die gesamten ausländischen Betriebsstättenverluste aus der Beteiligung an der T KG in Höhe von ./. X € bei der Feststellung der Einkünfte für das Veranlagungsjahr 2004 steuermindernd zu berücksichtigen. An den Antrag auf Änderung der Veranlagung für das Jahr 2004 erinnerte die Klägerin durch Schreiben vom 21.12.2010.

Der Beklagte stellte mit Schriftsatz vom 27.12.2010 die Befassung mit dem Änderungsantrag betr. Feststellung und Gewerbesteuer-Messbetrag 2004 unter Hinweis auf eine noch ausstehende Regelung der OFD weiter zurück. Gegen diese als Ablehnung des Änderungsantrages betr. Feststellung der Besteuerungsgrundlagen und des Gewerbesteuer-Messbetrages 2004 ausgelegte Entscheidung des Beklagten legte die Klägerin mit Schreiben vom 15.02.2011 Einspruch ein. Nach Abschluss der Betriebsprüfung erging unter dem...