Frotscher/Drüen, KStG § 8 Ermittlung des Einkommens / 7.2.2 Dauerverlustgeschäfte bei Betrieben gewerblicher Art (Abs. 7 S. 1 Nr. 1)

Rz. 585

Nach Nr. 1 führt ein Dauerverlustgeschäft nicht zu den Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn es von einem Betrieb gewerblicher Art betrieben wird.^[1] Ein Betrieb gewerblicher Art braucht nicht mit Gewinnerzielungsabsicht zu handeln^[2]; die Absicht, Einnahmen zu erzielen, genügt. Daher liegt auch bei bloßer Einnahmeerzielungsabsicht ein steuerpflichtiger Betrieb gewerblicher Art vor. Da aber strukturell keine Gewinne anfallen, hat diese Steuerpflicht neben der Gewährleistung einer gewissen laufenden inhaltlichen Kontrolle durch die Finanzbehörden nur für den Verlustausgleich und -abzug Bedeutung.

Rz. 586

Die Vorschrift ist in dem Tatbestand der Nr. 1 nur anwendbar, wenn der Betrieb gewerblicher Art das Dauerverlustgeschäft unmittelbar betreibt, was die Formulierung "ausübt" verdeutlicht.^[3] Das bedeutet, dass er das Dauerverlustgeschäft in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung betreibt. Wird der Verlustbetrieb dagegen verpachtet, fehlt es an diesem Merkmal, auch wenn § 4 Abs. 4 KStG auch die Verpachtung eines Betriebs gewerblicher Art als einen Betrieb gewerblicher Art ansieht. In diesem Fall ist Abs. 7 nicht anwendbar, vielmehr können verdeckte Gewinnausschüttungen vorliegen.^[4]

Rz. 587

Anwendbar ist die Regelung aber, wenn der Betrieb gewerblicher Art Organträger ist und das Dauerverlustgeschäft von der Organgesellschaft betrieben wird. Nach § 15 S. 1 Nr. 4 KStG ist § 8 Abs. 7 KStG in diesem Fall nicht bei der Organgesellschaft, sondern bei dem Organträger anzuwenden.^[5] Für die Beantwortung der Frage, ob ein Dauerverlustgeschäft vorliegt, sind also die Besteuerungsgrundlagen der Organgesellschaft einzubeziehen.

Rz. 588

Ist die juristische Person des öffentlichen Rechts an einer Personengesellschaft beteiligt, die ein Dauerverlustgeschäft betreibt, welches im Übrigen die Merkmale des Gewerbebetriebs erfüllt, gilt diese Personengesellschaft mangels Gewinnerzielungsabsicht im Sinne von § 15 Abs. 2 S. 1 EStG nicht als Mitunternehmerschaft. Dann sind die Tätigkeiten und Wirtschaftsgüter (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO) der Personengesellschaft den Gesellschaftern anteilig zuzurechnen. Bei der juristischen Person des öffentlichen Rechts bildet die anteilige Tätigkeit der Personengesellschaft einen selbstständigen Betrieb gewerblicher Art, auf den die Regeln über das Dauerverlustgeschäft anwendbar sind. Gleiches gilt, wenn die Personengesellschaft neben dem Dauerverlustgeschäft auch gewinnbringende Tätigkeiten betreibt. Dann gilt bei der juristischen Person des öffentlichen Rechts das anteilige Dauerverlustgeschäft als gesonderter Betrieb gewerblicher Art, auf den die Regeln über Dauerverlustgeschäfte anwendbar sind.^[6] In beiden Fällen ist jeweils bei Erfüllung der Voraussetzungen von § 4 Abs. 6 KStG eine Zusammenfassung mit anderen Betrieben gewerblicher Art möglich.^[7]

[1] Zum Begriff "Betrieb gewerblicher Art" § 1 KStG KStG Rz. 50ff.; § 4 KStG Rz. 14ff; s. a. Rz. 507ff.

[2] Rz. 507ff.

[3] S.a. für diese Bedeutung in anderem ertragsteuerlichen Kontext die parallele Verwendung des Terminus in § 15 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 und Nr. 2 S. 1 EStG

[4] BFH v. 9.11.2016, I R 56/15, BStBl II 2017, 498 Rz. 21ff. (Eigengesellschaft), BFH/NV 2017, 541; BFH v. 10.12.2019, I R 58/17, BFH/NV 2021, 420 Rz. 24 (Eigenbetrieb); BFH v. 13.3.2019, I R 66/16, BFH/NV 2019, 1360 Rz. 20 (Eigengesellschaft); BFH v. 10.12.2019, I R 9/17, BFH/NV 2021, 353 Rz. 22 (Eigenbetrieb); Hessisches FG v. 14.9.2017, 4 K 1822/15, EFG 2018, 473 Rz. 70ff. (Eigenbetrieb); BMF v. 15.12.2021, IV C 2 – S 2706/19/10008 :001, BStBl I 2021, 2483 Rz. 22, 47; a. A. noch BMF v. 12.11.2009, IV C 7 – S 2706/08/10004, BStBl I 2009, 1303 Rz. 22, Rz. 47; siehe zu Dauer und Voraussetzungen einer Übergangsregelung BMF v. 26.1.2023, IV C 2 – S 2706/19/10008 :001, BStBl I 2023, 206; s. a. Rz. 619f.

[5] § 15 KStG Rz. 138; BMF v. 12.11.2009, IV C 7 – S 2706/08/10004, BStBl I 2009, 1303 Rz. 22; BMF v. 15.12.2021, IV C 2 – S 2706/19/10008 :001, BStBl I 2021, 2483 Rz. 22; BFH v. 16.12.2020, I R 41/17, BFH/NV 2021, 1031 Rz. 22f; siehe ferner R 4.2 S. 4 KStR, wonach ein Betrieb gewerblicher Art auch dann Organträger sein kann, wenn er selbst Dauerverlustgeschäfte ausübt.

[6] BMF v. 12.11.2009, IV C 7 – S 2706/08/10004, BStBl I 2009, 1303 Rz. 59ff.; BFH v. 18.1.2023, I R 9/19, BFH/NV 2023, 828 Rz. 29.

[7] BMF v. 12.11.2009, IV C 7 – S 2706/08/10004, BStBl I 2009, 1303 Rz. 61f.; entsprechend zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 4 Abs. 6 KStG BFH v. 18.1.2023, I R 9/19, BFH/NV 2023, 828 Rz. 19ff.