Frotscher/Drüen, KStG § 8b Beteiligung an anderen Körper ... / 4.5.4 Gestaltungsüberlegungen

Rz. 496

Abs. 4 erfasst auch Managementbeteiligungen, wenn diese über eine Kapitalgesellschaft gehalten und ggf. gebündelt werden und die Grenze von 10 % nicht erreicht wird. In diesen Fällen kann es sinnvoll sein, dass die Managementbeteiligungen unmittelbar von den natürlichen Personen gehalten werden. Dadurch würden die volle Besteuerung bei der zwischengeschalteten Kapitalgesellschaft und die Besteuerung durch das Teileinkünfteverfahren bei der Weiterausschüttung durch die einmalige Besteuerung nach dem Teileinkünfteverfahren bzw. nach der Pauschalbesteuerung nach § 32d EStG ersetzt.

Rz. 497

Wird eine Streubesitzbeteiligung von einer Gesellschaft gehalten, die zum selben Konzern wie ein Mehrheitsgesellschafter gehört, kann eine Änderung der Beteiligungsstruktur sinnvoll sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn beide Anteilseigner dieselbe Muttergesellschaft haben. Durch die Veräußerung der Streubesitzbeteiligung kann ein Gewinn realisiert werden, der wirtschaftlich den thesaurierten Gewinnen entspricht. Dieser Veräußerungsgewinn bleibt anders als eine Ausschüttung auf die Streubesitzbeteiligung steuerfrei. Vor diesem Hintergrund kann auch das Thesaurieren von Gewinnen im Vorgriff auf eine spätere Veräußerung sinnvoll sein (sog. Ballooning).

Rz. 497a

Die Besteuerung von Ausschüttungen ausländischer Tochtergesellschaften, bei denen eine Beteiligung von unter 10 % besteht, kann dadurch vermieden werden, dass eine ausländische Holdinggesellschaft in einem Land dazwischen geschaltet wird, das keine Mindestbeteiligungsquote für die Steuerfreiheit von Dividenden kennt.^[1] Beträgt die Beteiligung an der Holdinggesellschaft – wie im Regelfall – mehr als 10 %, kann eine steuerfreie Durchschüttung erfolgen. Eine Besteuerung in Deutschland der ausgeschütteten Beträge im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung gem. §§ 7ff. AStG erfolgt nicht. Dividenden sind gem. § 8 Abs. 1 Nr. 8 AStG ohne weitere Voraussetzungen stets aktive Einkünfte.

Rz. 498

Abs. 4 erfasst auch RETT-Blocker Strukturen, also Strukturen, die dazu dienen, GrESt zu vermeiden. Dabei werden nicht 100 % der Anteile an einer Grundstücksgesellschaft übertragen, sondern nur 94,9 %, denn GrESt fällt nach § 1 Abs. 3 GrEStG erst dann an, wenn mindestens 95 % der Anteile auf eine Person übertragen werden. Bei solchen Strukturen ist (unabhängig davon, ob sie nach der Neuregelung im GrEStG noch sinnvoll sind) zu beachten, dass Ausschüttungen der Grundstücksgesellschaft an den Minderheitsgesellschafter (den RETT-Blocker) nicht steuerfrei sind. Es kann daher sinnvoll sein, die GrESt in Kauf zu nehmen und die Struktur aufzulösen, um Dividenden steuerfrei vereinnahmen zu können.

Rz. 499

Um die erforderliche Beteiligungsquote von 10 % zu Beginn des Kj. zu erreichen, wäre es denkbar, eine Streubesitzbeteiligung vor dem Jahreswechsel über eine Wertpapierleihe aufzustocken. Bei einer Wertpapierleihe überlässt das verleihende Unternehmen die Beteiligung einem anderen Unternehmen. Das entleihende Unternehmen hat diese Beteiligung oder eine Beteiligung gleicher Art am Ende der Leihe zurückzugeben. Zivilrechtlich geht das Eigentum an der Beteiligung auf den Entleiher über. Spätere Ausschüttungen auf die Streubesitzbeteiligung könnten dann steuerfrei vereinnahmt werden. Dieser Gestaltung steht jedoch § 8b Abs. 4 S. 3 KStG entgegen.^[2] Danach sind die entliehenen Anteile für die Bestimmung der Beteiligungsquote dem Verleiher zuzurechnen. Daher kann die Beteiligungsquote nicht über eine Wertpapierleihe erhöht werden. Da das zivilrechtliche Eigentum an der Beteiligung auf den Entleiher übergeht, vereinnahmt dieser die Ausschüttungen. Die Regelung findet nach ihrem Wortlaut nur auf die Wertpapierleihe Anwendung. Bei anderen Konstellationen wie z. B. Pacht, Treuhand oder ähnlichen Verträgen besteht nicht die Gefahr, dass die Beteiligungshöhe sich verändert. Daher ist für diese Fälle keine Sonderregelung erforderlich gewesen. Ebenfalls nicht erfasst sind – anders als bei § 8b Abs. 10 KStG - Wertpapierpensionsgeschäfte. Anders als § 8b Abs. 10 S. 4 KStG enthält § 8b Abs. 4 KStG keine Sonderregelung für diese Fälle.^[3]

Rz. 500

Auch wenn die Beteiligung i. S. v. § 8b Abs. 4 KStG nicht durch eine Wertpapierleihe erhöht werden kann, sind die Anteile für Zwecke eines DBA dem Entleiher zuzurechnen. Damit kann die Anwendung des Schachtelprivilegs des DBA über eine Wertpapierleihe erreicht werden.^[4] Dieses steht neben § 8b Abs. 4 KStG und ist unabhängig davon anzuwenden. § 8b Abs. 4 S. 3 KStG gilt nur für Zwecke des § 8b Abs. 1, 4 KStG, nicht aber für das internationale Schachtelprivileg nach einem DBA.

Rz. 501

Wird eine Streubesitzbeteiligung im Wege der Wertpapierleihe überlassen, greift § 8b Abs. 10 KStG ein.

[1] Brömel, IStR 2015, 644ff.

[2] Benz/Jetter, DStR 2013, 489, 491; Kußmaul/Licht, StB 2016, 165ff.

[3] Ausf. Kußmaul/Licht, StB 2016, 165 m. w. N.

[4] Schönfeld, DStR 2013, 937, 943,