Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 4.4.1.1 Betriebsstättenbegriff nach OECD-MA

Tz. 1092

Stand: EL 81 – ET: 08/2014

Besteht ein DBA mit dem Land, in dem der Stpfl gew tätig ist, dann bestimmt sich der BetrSt-Begriff nach den Vorschriften dieses DBA. Da DBA mit ihrer Ratifizierung Bundesgesetze werden, stehen die in ihnen verankerten BetrSt-Begriffe als selbständige Rechtsnorm neben § 12 AO und gehen im Zweifel vor (s § 2 AO). Für den Fall der "Ansiedlung" eines St-Inländers im Ausl empfiehlt es sich daher, vorrangig den BetrSt-Begriff nach dem DBA zu prüfen.

Vorab ist auf folgende allgemein gültige Grundsätze der Abgrenzung zum nationalen Recht hinzuweisen:

•	Der BetrSt-Begriff nach § 12 AO ist zwar auf den ersten Blick vergleichbar mit dem nach Art 5 OECD-MA. Dieser enthält allerdings wichtige Ausnahmen, zB sind nach Art 5 Abs 3 vd, Hilfs- oder Vorbereitungshandlungen dienende Einrichtungen wie Lager, nicht betrst-begründend.
•	Eine weitere wichtige Unterscheidung ergibt sich bei Bau- und Montage-BetrSt. Während innerstaatlich die Frist bei sechs Monaten liegt, kann abkommensrechtlich die Frist je nach DBA zwischen sechs und 24 Monaten liegen.
•	Eine personelle BetrSt-Begründung sieht die AO nicht vor. Der ständige Vertreter gem § 13 AO ist zB für die GewSt unbeachtlich. Abkommensrechtlich kann jedoch der abhängige Vertreter mit Vertretungsvollmacht eine BetrSt begründen.
•	Wegen der "engeren" Voraussetzungen empfiehlt es sich, vorrangig den BetrSt-Begriff nach dem DBA zu prüfen.

Tz. 1093

Stand: EL 81 – ET: 08/2014

Die wes Unterschiede ergeben sich aus folgender Übersicht:

BetrSt-Merkmal	§ 12 AO	DBA
Feste Geschäftseinrichtung oder Anlage	Ja	Ja
Bauausführung oder Montage	Frist sechs Monate	IdR Frist von zwölf Monaten
Warenlager und Warenbestände	Ja	Nein
Einkaufs- und Informations-Beschaffungsstellen	Ja	Nein
Werbebüros, Auskunftstellen, Forschungsstellen, Einrichtungen die vorbereitende Aufgaben übernehmen oder Hilfsgeschäfte ausüben	Ja	Nein
Abhängiger Vertreter	Nein (aber in § 13 AO enthalten)	Ja
Unabhängiger Vertreter	Ja	Nein
BetrSt-Begr durch TG	Nein	Nein

Tz. 1094

Stand: EL 81 – ET: 08/2014

Viele der von der B-Rep abgeschlossenen neueren DBA definieren den BetrSt-Begriff in Anlehnung an Art 5 des OECD-MA. Dieser lautet:

›BetrSt

1.

ISd Abkommens bedeutet der Ausdruck "BetrSt" eine feste Geschäftseinrichtung, durch die die Tätigkeit eines Unternehmens ganz oder tw ausgeübt wird.

2.

Der Ausdruck "BetrSt" umfasst insbes:

–	einen Ort der Leitung,
–	eine Zweigniederlassung,
–	eine Geschäftsstelle,
–	eine Fabrikationsstätte,
–	eine Werkstätte und ein Bergwerk, ein Öl- oder Gasvorkommen, einen Steinbruch, oder
–	eine andere Stätte der Ausbeutung von Bodenschätzen.

3.

Eine Bauausführung oder Montage ist nur dann eine BetrSt, wenn ihre Dauer zwölf Monate überschreitet.

4.

Ungeachtet der vorstehenden Bestimmungen dieses Art gelten nicht als BetrSt:

–	Einrichtungen, die ausschl zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
–	Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschl zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
–	Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschl zu dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder verarbeitet zu werden;
–	eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschl zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen andere Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen;
–	eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschl zu dem Zweck unterhalten wird, mehrere der vorgenannten Tätigkeit auszuüben, vorausgesetzt, dass die sich daraus ergebende Gesamttätigkeit der festen Geschäftseinrichtung vorbereitender Art ist oder eine Hilfstätigkeit darstellt.

5.

Ist eine Person – mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters iSd Abs 6 – für ein Unternehmen tätig und besitzt sie in einem Vertragsstaat die Vollmacht, im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen, und übt sie die Vollmacht dort gewöhnlich aus, so wird das Unternehmen ungeachtet der Abs 1 und 2 so behandelt, als habe es in diesem Staat für alle von der Person für das Unternehmen ausgeübten Tätigkeiten eine BetrSt, es sei denn, die Tätigkeiten beschränken sich auf die in Abs 4 genannten Tätigkeiten, die, würden sie durch eine feste Geschäftseinrichtung ausgeübt, diese Einrichtung nach dem genannten Absicht zu einer BetrSt machen.

6.

Ein Unternehmen wird nicht schon deshalb so behandelt, als habe es eine BetrSt in einem Vertragsstaat, weil es dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen iR ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln.

7.

Allein dadurch, dass eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer Gesellschaft beherrscht wird, die im anderen Vertragsstaat ansässig ist oder dort (entweder durch eine BetrSt oder auf andere Weise) ihre Tätigkeit ausübt, wird keine der beiden Gesellschaften zur BetrSt der anderen.