Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 370 Steuerhinterziehung / b) Beitragsvorenthaltung (§ 266a StGB)

Rz. 1268

^{[Autor/Stand]} Ein Verfahren wegen Lohnsteuerhinterziehung bei Schwarzarbeit zieht regelmäßig ein Ermittlungsverfahren wegen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge (§ 266a StGB) nach sich. Bei der Beitragsvorenthaltung gem. § 266a StGB handelt es sich um ein Sonderdelikt, denn für die Zahlung und ordnungsgemäße Anmeldung und Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen ist gem. § 252 Abs. 1, § 253 SGB V, § 60 Abs. 1 Satz 2 SGB XI, § 174 SGB VI, § 348 Abs. 2 SGB III, §§ 28d ff. SGB IV allein der Arbeitgeber verantwortlich, ebenso wie gem. § 28f Abs. 3 SGB IV für die Berechnung und die erforderlichen Erklärungen. Täter kann daher nur der Arbeitgeber oder eine ihm gleichgestellte Person i.S.v. § 14 StGB sein^[2]. Ein Arbeitnehmer kommt allenfalls als Anstifter oder Gehilfe in Betracht, insb. in Fällen der einvernehmlichen Schwarzlohnabrede (s. Rz. 1313.2).

Rz. 1268.1

^{[Autor/Stand]} Zum Beitragsschaden bei § 266a StGB und zur Anwendung der Nettolohnfiktion bei illegaler Beschäftigung s. Rz. 1340 f. m.w.N.

Rz. 1268.2

^{[Autor/Stand]} § 266a Abs. 2 StGB regelt die Nichtanmeldung und Nichtabführung von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung^[5]. Nicht abgeführte Arbeitgeberbeiträge werden in gleicher Weise geahndet wie das Nichtabführen der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (§ 266a Abs. 1 StGB). Für die Beitragshinterziehung sind Geldstrafen oder Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren bzw. in besonders schweren Fällen bis zu zehn Jahren (vgl. §§ 266a Abs. 4 StGB) vorgesehen.

§ 266a Abs. 2 StGB lehnt sich nicht an Abs. 1, sondern an den Straftatbestand der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) an. Er regelt betrugsähnliche Modalitäten. Strafbar ist gem. Nr. 1 nicht – wie in Abs. 1 – die schlichte Nichtzahlung, sondern nur das Vorenthalten, das auf unrichtige oder unvollständige Angaben über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen zurückgeht.

Beispiel

Arbeitgeber A macht fehlerhafte Angaben über die Zahl der Arbeitnehmer und/oder die Lohnhöhe.

Meldet der Arbeitgeber ordnungsgemäß an und zahlt – aus welchen Gründen auch immer – nur den halben Betrag mit ausdrücklicher Tilgungsbestimmung auf den Arbeitnehmeranteil, ist weder eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB noch nach Abs. 2 begründet.

Nr. 2 enthält – entsprechend § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO – die Unterlassensvariante.

Beispiel

Arbeitgeber A übermittelt entgegen der ihm auferlegten Mitteilungspflichten keine relevanten Angaben über die Zahl seiner Mitarbeiter und/oder deren Lohnhöhe, die die Höhe des abzuführenden Sozialversicherungsbeitrags beeinflussen können.

Ausgenommen von der Strafbarkeit ist aber das Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen bei geringfügigen Beschäftigungen in Privathaushalten (§ 111 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, s. dazu Rz. 1297). Insoweit ist eine Ahndung als Ordnungswidrigkeit vorgesehen (§ 50e EStG, § 378 AO, s. dazu Rz. 1296).

Rz. 1268.3

^{[Autor/Stand]} Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen, die den Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB erfüllen, wirkt die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung – anders als im originären Anwendungsbereich des § 266a Abs. 1 StGB^[7] – regelmäßig nicht tatbestandsausschließend^[8]. Damit hat der BGH den Anwendungsbereich des § 266a StGB erheblich ausgeweitet.

Rz. 1268.4

^{[Autor/Stand]} Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, sind allein die tatsächlichen Gegebenheiten maßgeblich, nicht eine zur Verschleierung gewählte Rechtsform. Dementsprechend können die Vertragsparteien die sich aus einem Arbeitsverhältnis ergebenden Beitragspflichten nicht durch eine abweichende vertragliche Gestaltung beseitigen^[10].

Rz. 1268.5

^{[Autor/Stand]} Mit dem Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017^[12] wurden mit Wirkung vom 24.8.2017 zwecks Bekämpfung der organisiert begangenen Schwarzarbeit in § 266a Abs. 4 StGB zwei neue Regelbeispiele besonders schwerer Fälle eingeführt (§ 266a Abs. 4 Nr. 3 und 4 StGB), die mit Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren geahndet werden können. Dem zugrunde liegt die Vorgehensweise sog. Service-Firmen, die Rechnungen ausstellen und an Unternehmen weitergeben, die illegal Arbeitnehmer beschäftigen (s. Rz. 1262.2). Die Unternehmen begleichen die Rechnungen und verbuchen auf diese Weise ihre Schwarzlohnzahlungen, die sie zudem steuerlich absetzen und bei Betriebsprüfungen belegen können. Tatsächlich wird das an die Service-Firma gezahlte Geld von dieser aber an die von dem Unternehmen illegal beschäftigten Arbeitnehmer als Schwarzlohn weitergeleitet.

Die bisherige Rechtslage erfasste nur die Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege als besonders schweren Fall (§ 266a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 StGB), unrichtige Rechnungen aber nicht. Zudem werden die Rechnungen i.d.R. auch nicht "verwendet", sondern vom Täter nur vorsorglich vorgehalten, um bei möglichen Betriebsprüfungen den tatsächlichen Zahlungszweck und damit die tatsächlichen Beschäfti...