Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 373 Gewerbsmäßiger, gew ... / 3. Beteiligung

Rz. 41

^{[Autor/Stand]} Der Erschwerungsgrund der Gewerbsmäßigkeit ist ein strafschärfendes besonderes persönliches Merkmal, auf das § 28 Abs. 2 StGB Anwendung findet^[2]. Wer selbst nicht gewerbsmäßig handelt, unterliegt damit gem. § 28 Abs. 2 StGB nicht der erhöhten Strafdrohung des § 373 Abs. 1 AO. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel erfordert, dass der Gehilfe selbst gewerbsmäßig gehandelt hat^[3]. Dabei ist zu beachten, dass die Vorteile, die sich der gewerbsmäßig handelnde Teilnehmer durch die Einnahmequelle verschaffen will, zwar nicht von derselben Art zu sein brauchen wie die des Haupttäters, dem Teilnehmer aber in direktem Zusammenhang mit der Teilnahme und damit aus ihr selbst erwachsen müssen^[4].

Ist das nicht der Fall (z.B. bei einem Angestellten eines begünstigten Unternehmens)^[5], so kann er nur wegen Beihilfe zur Hinterziehung von Einfuhrabgaben nach § 370 AO oder zum (einfachen) Bannbruch bestraft werden^[6].

Aus der konsequenten Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB folgt ferner, dass der gewerbsmäßig handelnde Teilnehmer selbst dann nach § 373 Abs. 1 AO bestraft werden kann, wenn beim Haupttäter keine Gewerbsmäßigkeit vorliegt^[7].

Rz. 42

^{[Autor/Stand]} Bei einer Verurteilung wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hinterziehung von Einfuhrabgaben kommt eine (nochmalige) Milderung der Strafe nach § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 StGB in Betracht, da die in § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO angesprochene Pflicht besonderes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 Abs. 1 StGB ist (s. Rz. 25).

Die steuerlichen Auskunfts-, Mitwirkungs- und Anzeigepflichten und hier speziell die Gestellungspflicht sind nach geänderter Rspr. des BGH höchstpersönlicher Natur (s. § 370 Rz. 89, 124 f. m.w.N.)^[9].

Rz. 43

^{[Autor/Stand]} Nach der BGH-Rspr. kann sich auch ein nicht anwesender Hintermann kraft Organisationsgewalt über den Transport als mittelbarer Täter wegen einer Einfuhrabgabenhinterziehung strafbar machen (s. dazu Rz. 26.1, 97 f. sowie § 370 Rz. 327 f., 1530 f.)^[11].

Rz. 44

^{[Autor/Stand]} Möglich ist auch eine sukzessive Beteiligung (Beihilfe oder Mittäterschaft) am gewerbsmäßigen Schmuggel.

Der BGH^[13] stellte hierzu fest, dass im Falle des Schmuggels Unterstützungshandlungen grds. auch noch im Stadium zwischen Vollendung und Beendigung Beihilfe oder mittäterschaftliches Handeln darstellen, wenn sie die erfolgreiche Beendigung des Schmuggels fördern sollen. Der Schmuggel ist aber beendet, wenn das geschmuggelte Gut in Sicherheit gebracht und (wie hier in der Lagerhalle) "zur Ruhe gekommen", d.h. seinem Bestimmungsort zugeführt worden ist^[14]. Dann ist eine sukzessive Mittäterschaft nicht mehr möglich. Zudem wollten die Angeklagten nicht den bereits vollendeten Schmuggel ihrer Lieferanten fördern, sondern im reinen Eigeninteresse sich die bereits eingeschmuggelten Zigaretten verschaffen. Demnach waren die Angeklagten wegen versuchter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei zu verurteilen.

Rz. 45– 47

^{[Autor/Stand]} Einstweilen frei.

[Autor/Stand] Autor: Hilgers-Klautzsch, Stand: 01.10.2022

[2] BGH v. 27.4.2016 – 1 StR 281/15, 1 StR 448/15, HRRS 2016 Nr. 570 = ZWH 2017, 38; BGH v. 10.9.1986 – 3 StR 292/86, wistra 1987, 30 (31); BGH v. 13.7.1954 – 1 StR 464/53, BGHSt 6, 260 (261); Jäger in JJR8, § 373 AO Rz. 38; Corsten/Tute in Hüls/Reichling2, § 373 AO Rz. 40; Tormöhlen in HHSp., § 373 AO Rz. 108.

[3] BGH v. 10.9.1986 – 3 StR 292/86, wistra 1987, 30; BGH v. 19.12.1979 – 3 StR 370/79, HFR 1980, 250.

[4] BGH v. 19.12.1979 – 3 StR 370/79, HFR 1980, 250.

[5] BGH v. 23.8.1979 – 4 StR 184/79, HFR 1980, 250.

[6] BGH v. 23.8.1979 – 4 StR 184/79, HFR 1980, 250; Pfaff, ZfZ 1981, 8.

[7] BGH v. 29.4.1955 – 2 StR 363/54 bei Herlan, GA 1955, 366; Jäger in JJR8, § 373 AO Rz. 38; zust. auch Tormöhlen in HHSp., § 373 AO Rz. 110.

[Autor/Stand] Autor: Hilgers-Klautzsch, Stand: 01.10.2022

[9] BGH v. 13.3.2019 – 1 StR 6363/18; BGH v. 18.3.2019 – 1 StR 50/19; BGH v. 22.10.2019 – 1 StR 199/19 Rz. 19; BGH v. 23.10.2018 – 1 StR 454/17 Rz. 20, BGHSt 63, 282 m. Anm. Ransiek, JR 2019, 345; Weidemann, wistra 2019, 422; a.A. noch BGH v. 25.1.1995 – 5 StR 491/94, BGHSt 41, 1 (4).

[Autor/Stand] Autor: Hilgers-Klautzsch, Stand: 01.10.2022

[11] BGH v. 27.6.2018 – 1 StR 282/17 Rz. 8–14 m. krit. Anm. Ebner, HFR 2019, 431; BGH v. 23.3.2017 – 1 StR 451/16, NStZ 2018, 544; BGH v. 14.10.2015 – 1 StR 521/14, wistra 2016, 74, jeweils m.w.N.; BGH v. 1.2.2007 – 5 StR 372/06, wistra 2007, 224 m. Anm. Bender, wistra 2007, 309; Leplow, PStR 2007, 180; Jäger in FS Amelung, 2009, S. 447 (456 ff.).

[Autor/Stand] Autor: Hilgers-Klautzsch, Stand: 01.10.2022

[13] BGH v. 18.7.2000 – 5 StR 245/00, wistra 2000, 425 = NStZ 2000, 594.

[14] Vgl. auch BGH v. 1.2.2007 – 5 StR 372/06, NJW 2007, 1294; OLG Karlsruhe v. 7.12.2000 – 2 Ws 243/00, wistra 2001, 229.

[Autor/Stand] Autor: Hilgers-Klautzsch, Stand: 01.10.2022