Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 11 ... / Damnum

Verwaltungsanweisungen:

BMF vom 20.10.2003, BStBl I 2003, 546 (Geschlossene Fonds: Neuregelung 2003);

BMF vom 05.04.2005, BStBl I 2005, 617 (Anwendungszeitpunkt einzelner Gesetzesänderungen aufgrund des Richtlinien-UmsetzungsG);

BMF vom 15.12.2005, BStBl I 2005, 1052 (Anwendung des § 11 Abs 1 S 3 und Abs 2 S 3 EStG auf Damnum und Disagio).

Rn. 1

Stand: EL 166 – ET: 08/2023

Das Damnum (aus der Sicht des Schuldners Disagio) ist zivilrechtlich vor allem Zins, BGH vom 08.10.1996, XI ZR 283/95, NJW 1996, 3337; BFH vom 20.10.1999, X R 69/96, BStBl II 2000, 259; BFH vom 08.03.2016, IX R 38/14, BStBl II 2016, 646.

Rn. 2

Stand: EL 166 – ET: 08/2023

Das Damnum fließt anteilig mit Auszahlung der gekürzten Darlehensvaluta ab, BFH vom 06.12.1965, GrS 2/64 S, BStBl III 1966, 144; es sei denn, es ist etwas anderes vereinbart, BFH vom 21.05.1993, VIII R 1/91, BStBl II 1994, 93 zu 1. Ein Abfluss liegt auch dann vor, wenn das Damnum durch Zwischenkredit eines Dritten finanziert wurde.

Ab dem VZ 2004 beträgt der marktübliche Höchstbetrag des Damnums nach Auffassung der FinVerw nur noch 5 % statt 10 %, BMF vom 20.10.2003, BStBl I 2003, 546. Es handelt sich jedoch bei den 5 % nur um eine Nichtbeanstandungsgrenze, BFH vom 08.03.2016, IX R 38/14, BStBl II 2016, 646.

Was marktüblich ist, ist nach den aktuellen Verhältnissen auf dem Kreditmarkt, bezogen auf das konkrete finanzierte Objekt zu entscheiden. Die Marktüblichkeit wird indiziert, wenn eine Zins- und Disagiovereinbarung mit einer Geschäftsbank wie unter fremden Dritten geschlossen wird. Mit einer Geschäftsbank vereinbarte Zinsgestaltungen sind regelmäßig als iRd am Kreditmarkt Übliche zu betrachten. Diese Vermutung kann widerlegt werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die dafürsprechen, dass der Rahmen des am Kreditmarkt Üblichen verlassen wird, dazu sind die Einzelumstände der Vertragsgestaltung zu prüfen, BFH vom 08.03.2016, IX R 38/14, BStBl II 2016, 646.

Rn. 3

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Auch die vereinbarungsgemäße Vorauszahlung eines Damnums berührt nicht § 42 AO, das Damnum ist grundsätzlich bei Abfluss zu berücksichtigen, BFH vom 03.02.1987, IX R 85/85, BStBl II 1987, 492. Der Abfluss führt jedoch dann nicht zu einer Berücksichtigung von WK, wenn es sich um eine willkürliche Vorauszahlung handelt, § 42 AO, vgl BFH vom 26.11.1974, VIII R 105/70, BStBl II 1975, 330. Das ist regelmäßig der Fall, wenn es mehr als drei Monate vor Auszahlung des Darlehens oder einer ins Gewicht fallenden Teilzahlung des Darlehens (mindestens 30 % der Darlehensvaluta einschließlich Damnum, vgl H 11 EStH 2021 "Damnum"; BMF vom 20.10.2003, BStBl I 2003, 546 Rz 15) gezahlt wird, BFH vom 20.10.1999, X R 69/96, BStBl II 2000, 259 mwN.

Rn. 4

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Gleichzeitig (mit der Auszahlung des gekürzten Darlehensbetrages) fließt es dem Gläubiger zu, BFH vom 21.05.1993, VIII R 1/91, BStBl II 1994, 93 mwN zum Schuldscheindarlehen – anders BFH vom 13.10.1987, VIII R 156/84, BStBl II 1988, 252 zu II.9. betreffend Ausgabegeld bei Obligationen; bei der Schuldverschreibung fließt das Disagio bei Rückgabe zu, dazu Scholtz, FR 1988, 113, 116; Crezelius, JbFSt 1988/89, 175, 186, 188; zum Zwischenerwerb Schmidt, FR 1988, 129 zu 2. Wird das Darlehen ratenweise ausgezahlt, kann das Damnum vorab ganz einbehalten worden sein oder anteilig mit Auszahlung der Raten, BFH vom 03.02.1987, IX R 85/85, BStBl II 1987, 492 mwN; BFH vom 08.06.1994, X R 36/91, BStBl II 1995, 16 zu 4. Ein Damnum kann auch erst bei der Verlängerung des Darlehens vereinbart werden, BFH vom 13.09.1994, IX R 20/90, BFH/NV 1995, 293.

Wird das Darlehen abgetreten, fließt das einmal dem Zedenten zugeflossene Damnum auch nicht anteilig dem Zessionar zu, BFH vom 21.05.1993, VIII R 1/91, BStBl II 1994, 93 zu Schuldscheindarlehen. Wird ein einbehaltenes Damnum wegen vorzeitiger Kündigung eines Darlehens teilweise zurückgewährt, wirkt sich dies steuerlich erst im Jahr der Rückzahlung aus, BFH vom 20.04.2006, VIII B 33/05, BFH/NV 2006, 1338.

Rn. 5

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Nach BFH vom 13.10.1987, VIII R 156/84, BStBl II 1988, 252 ist bei Schuldverschreibungen ein Damnum, das wirtschaftlich nicht ins Gewicht fällt, bei den Einkünften aus KapVerm nicht anzusetzen; desgleichen BFH vom 21.05.1993, VIII R 1/91, BStBl II 1994, 93 zu übertragenen Schuldscheindarlehen.

Rn. 6

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Tilgungsstreckung bedeutet, dass das Hauptdarlehen zu 100 % ausgezahlt und ein weiteres Tilgungsstreckungsdarlehen in Höhe des Damnums gewährt und nicht ausgezahlt wird (Damnum). Dieses Zusatzdarlehen wird idR vor dem Hauptdarlehen getilgt (die Tilgung des Hauptdarlehens wird solange ausgesetzt, "gestreckt"). Nach der Rspr des BFH ist das Damnum gestundet und fließt mit der Tilgung des Zusatzdarlehens ab, BFH vom 13.09.1994, IX R 20/90, BFH/NV 1995, 293; BFH vom 15.11.1994, IX R 11/92, BFH/NV 1995, 669, jeweils mwN, s jedoch auch FG Thüringen vom 17.05.2000, III 1274/99, EFG 2000, 1318 zur Bedeutung der jeweiligen vertraglichen Regelung.

Bei vorzeitiger Rückza...