Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / Schrifttum:

Jahn, Steuerliche Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher und sonstiger Tätigkeit, DB 2012, 1947.

Verwaltungsanweisungen:

BMF v 20.11.2019, BStBl I 2019, 1298 (Ertragsteuerliche Behandlung von Heil- und Heilhilfsberufen).

Rn. 128b

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Die in S 2 erwähnten, den Katalogberufen ähnlichen freien Berufe (hierzu auch s BFH BStBl II 1983, 677), sind anhand der Gruppenmerkmale der Katalogberufe abzugrenzen, dh müssen überwiegend ein theoretisches Spezialwissen voraussetzen, auf der persönliche Arbeitsleistung beruhen und nicht wesentlich von der Nutzung gemeindlicher Infrastrukturen abhängen: s Zaumseil, FR 2010, 360. Dabei ist nicht nur die ähnliche Art der Tätigkeit (s Rn 127a "Hypnosetherapeut"), sondern vor allem die Breite der Ausbildung in beiden Berufen zu vergleichen (gewerblich wegen fehlender Breite in der Ausbildung sind somit Elektromonteure und Elektroinstallateure, auch wenn ausgebildet zum Sachverständigen: BFH v 21.06.2007, BFH/NV 2007, 1652).

Soweit Heil- oder Heilhilfsberufe nicht zu den Katalogberufen gehören, anders als Heilpraktiker und Krankengymnasten, gehört neben die Vergleichbarkeit der Tätigkeit und die Vergleichbarkeit der Ausbildung noch die Vergleichbarkeit der Bedingungen zur Ausübung des Berufs, insb müssen vergleichbare berufsrechtliche Regelungen über Ausbildung, Prüfung, staatliche Anerkennung sowie staatliche Erlaubnis und Überwachung der Berufsausübung vorliegen: BMF v 20.11.2019, IV C 6 – S 2246/19/10001, BStBl I 2019, 1298 zu 1. Das BMF-Schreiben entspricht weitgehend der BFH-Rspr, wobei die FinVerw nur bundeseinheitliches Berufsrecht akzeptieren will (zweifelhaft; anders wohl BFH v 29.11.2001 zu Fußpfleger, s Rn 127a "Fußpfleger"). Die Auffassung der FinVerw wurde spezifisch bestätigt durch das Urt des BFH v 19.09.2002, BStBl II 2003, 21 zum Fußreflexzonen-Masseur, der mangels gesetzlicher Berufsregelungen als Gewerbebetrieb eingestuft wurde; allerdings ist die vom BMF bisher (s BMF v 22.10.2004, BStBl I 2004, 1030) geforderte staatliche Erlaubnis lt BFH jedoch ausdrücklich nicht Voraussetzung für die Anerkennung eines freiberuflichen Heilhilfsberufes (anders noch FG Nds v 28.04.2015, EFG 2015, 1826, aber aufgehoben durch BFH VIII v 20.11.2018, VIII R 26/15, BFH/NV 2019, 629, s Rn 127a "Heileurythmist"), vielmehr reicht es aus, wenn über die Erlaubnis der beruflichen Organisation verfügt wird, die Kenntnisse bescheinigt, die den Anforderungen einer staatlichen Prüfung für die Ausübung der Heil- und Hilfsberufe vergleichbar ist (so BFH aaO) bzw (so BMF v 20.11.2019, aaO) stellt die Zulassung einer Berufsgruppe nach § 124 Abs 2 SGB IV durch die zuständigen Stellen der gesetzlichen Krankenkassen oder der Abschluss eines integrierten Versorgungsvertrages mit wenigen Krankenversicherungen ein ausreichendes Indiz für das Vorliegen einer dem Katalogberuf zB des Krankengymnasten ähnlichen Ausbildung, Erlaubnis und Tätigkeit iSd § 18 Abs 1 Nr 1 EStG dar: auch so BFH IV v 28.08.2003, BStBl II 2004, 954. Dieser Entscheidung des IV. Senats hat ausdrücklich der XI. Senat des BFH zugestimmt.

Zur Annahme eines "ähnlichen Berufs" reicht die Ähnlichkeit zum "Freiberufler an sich" oder nur zu einer bestimmten Gruppe freiberuflicher Tätigkeiten (sog Gruppenähnlichkeit, hier Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten) nicht aus. Es ist vielmehr eine spezielle Ähnlichkeit zu einem Beruf, insb hinsichtlich der (wissenschaftlichen) Ausbildung, erforderlich: BFH v 14.02.2013, BFH/NV 2013, 920, ablehnend zum Disability Manager (s Rn 127a "Disability Manager"). Ebenso BFH v 14.05.2014, BFH/NV 2015, 82 und BFH v 16.09.2014, BStBl II 2015, 217.

Die restriktive Rspr zur "Ähnlichkeit" sollte sinnvoll gelockert werden, um zu gerechten Ergebnissen zu gelangen. Restriktiv auch BFH v 16.09.1999, BFH/NV 2000, 424 zur selbstständigen Tätigkeit eines Arztes als Krankenhausberater, die zwar lt BFH insgesamt der Gruppe der Katalogberufe ähnelt (Arzt bzw beratender Volks- oder Betriebswirt), was aber nicht als ausreichend erachtet wurde. Nach neuer Ansicht des VIII. Senats des BFH v 15.06.2010, BStBl II 2010, 906 betreffend Berufsbetreuer (s Rn 127a "Betreuer, beruflicher") statt des früher zuständigen IV. Senats wird die "Ähnlichkeit" nun insoweit erweitert ausgelegt, als nicht nur die rein vermögensverwaltende, sondern auch Tätigkeiten einbezogen werden, die eine "Gruppenähnlichkeit" zu den drei Regelbeispielen des § 18 Abs 1 Nr 3 EStG aufweisen, indem sie im Rahmen eines eigenen Berufsbilds fremdnützig und selbstständig in einem fremden Geschäftskreis ausgeübt werden. Es reicht zum Nachweis eines "ähnlichen" Berufs nicht aus, nur wenige Arbeitsproben vorzulegen, mit denen weder eine vergleichbare Tätigkeit noch vergleichbare Kenntnisse nachgewiesen werden.

Ein konstruierendes Element ist zur Bejahung einer ingenieurähnlichen Tätigkeit nicht erforderlich (BFH v 25.10.2007, BFH/NV 2008, 214), so dass zB ein Abfallwirtschaftsberater (s Rn 127a "Abfallwirtsc...