Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 21 ... / a) Rechtslage vor VZ 2012

Rn. 72

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Nach § 21 Abs 2 EStG aF war eine Aufteilung der Nutzungsüberlassung in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil vorzunehmen, wenn der Mietzins für die Überlassung einer Wohnung zu Wohnzwecken unter 56 % der ortsüblichen Marktmiete fiel. Bei geringerem Mietentgelt durfte der Vermieter seine Aufwendungen nur in dem Verhältnis als WK abziehen, in dem die vereinbarte Miete zur ortsüblichen Miete stand. Betrug die Miete zB nur 30 % der ortsüblichen Marktmiete, so waren nur 30 % der Aufwendungen als WK abziehbar. Das galt auch dann, wenn die Wohnung nicht einem Angehörigen, sondern einem fremden Dritten überlassen wurde und der StPfl aus vertraglichen oder rechtlichen Gründen gehindert war, das vereinbarte Entgelt zu erhöhen (BFH BStBl II 1997, 605; H 21.3 EStH 2020 "Überlassung an fremde Dritte").

Rn. 72a

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Die Rspr hat seit einigen Jahren eine neue Richtschnur vorgegeben, die für die Fälle der verbilligten Vermietung gelten sollte. Dem folgte auch die Verwaltung. Ausgangspunkt war die oben beschriebene Grundstruktur des § 21 Abs 2 EStG.

• Danach war hier eine Aufteilung in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil vorzunehmen, wenn der Mietzins weniger als 56 % der ortsüblichen Miete betrug.
• Betrug der Mietzins nicht weniger als 75 % der ortsüblichen Miete, war von dem Vorliegen einer Einkunftserzielungsabsicht auszugehen. Einer Überschussprognose bedurfte es dann nicht.
• Betrug der Mietzins 56 % und mehr, jedoch weniger als 75 % der ortsüblichen Miete, so war anhand einer Überschussprognose zu prüfen, ob eine Einkunftserzielungsabsicht gegeben war. Fiel diese negativ aus, war die Vermietung in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil aufzuteilen; nur die anteilig auf den entgeltlichen Teil entfallenden WK waren abziehbar (s zB BFH BFH/NV 2014, 1363).
• Betrug der Mietzins weniger als 56 % der ortsüblichen Miete, so war nach § 21 Abs 2 EStG von vornherein eine Aufteilung der Vermietungstätigkeit in einen entgeltlichen und unentgeltlichen Teil vorzunehmen. In diesem Fall entfiel grundsätzlich und typisierend eine Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht in Bezug auf die verbilligte Miete.