Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 75 ... / III. Aufrechnung gegenüber einem mit dem Erstattungspflichtigen in Haushaltsgemeinschaft lebenden Berechtigten (§ 75 Abs 2 EStG)

Rn. 67

Stand: EL 172 – ET: 04/2024

Unter Durchbrechung des Grundsatzes der Gegenseitigkeit weitet § 75 Abs 2 EStG die Aufrechnungsbefugnis der Familienkasse aus. Die Familienkasse kann mit Ansprüchen auf Erstattung von Kindergeld auch gegen einen späteren Kindergeldanspruch eines Berechtigten aufrechnen, der mit dem Erstattungspflichtigen in Haushaltsgemeinschaft lebt, soweit es sich um (laufendes) Kindergeld für ein Kind handelt, das bei beiden berücksichtigt werden kann oder werden konnte, V 28.1 Abs 2 S 2 DA-KG 2023.

Dies betrifft neben dem nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten auch die in nicht ehelicher Lebensgemeinschaft lebenden Eltern.

Rn. 68

Stand: EL 172 – ET: 04/2024

Durch eine Änderung der Berechtigtenbestimmung (dazu Pust, s § 64 Rn 70ff) kann somit die Aufrechnungslage innerhalb der in Haushaltsgemeinschaft lebenden Ehegatten bzw Eltern nicht beseitigt werden. Entsprechendes gilt für alle Elternpaare iSd § 64 Abs 2 EStG, also auch für Pflege- oder Großeltern, Janda in K/S/M, § 75 EStG Rz C 6 (Juni 2022).

Aufgerechnet werden kann aber nur gegen Ansprüche auf laufendes Kindergeld für ein Kind, das bei beiden, dh dem Erstattungspflichtigen und dem mit ihm in Haushaltsgemeinschaft lebenden Berechtigten, als Zahl- oder Zählkind im Zeitpunkt der Aufrechnung berücksichtigt werden kann oder früher berücksichtigt werden konnte, Wendl in H/H/R, § 75 EStG Rz 7 (Juni 2020).

Der Anspruch auf Erstattung von Kindergeld braucht dagegen nicht ein Kind betreffen, das bei beiden, dh dem Erstattungspflichtigen und dem mit ihm in Haushaltsgemeinschaft lebenden Berechtigten, berücksichtigt werden kann oder konnte.

Rn. 69

Stand: EL 172 – ET: 04/2024

In Übrigen gilt § 75 Abs 1 EStG entsprechend, die Aufrechnung kommt nur unter den in § 75 Abs 1 EStG genannten Voraussetzungen in Betracht, Wendl in H/H/R, § 75 EStG Rz 7 (Juni 2020). Insb ist eine Aufrechnung gegenüber dem mit dem Erstattungspflichtigen in Haushaltsgemeinschaft lebenden Berechtigten ausgeschlossen, soweit der Berechtigte nachweist, dass er durch die Aufrechnung hilfebedürftig iSd Vorschriften des SGB XII über die Hilfe zum Lebensunterhalt oder iSd Vorschriften des SGB II über die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wird.

Rn. 70

Stand: EL 172 – ET: 04/2024

Zudem ist eine Aufrechnung nach § 75 Abs 2 EStG nur dann möglich, wenn der Berechtigte, gegen dessen späteren Kindergeldanspruch die Aufrechnung erfolgen soll, mit dem Erstattungspflichtigen in Haushaltsgemeinschaft lebt.

Eine Haushaltsgemeinschaft ist dann gegeben, wenn ein gemeinsamer Haushalt iSd § 64 Abs 2 S 2 EStG besteht, Wendl in H/H/R, § 75 EStG Rz 7 (Juni 2020). Die Haushaltsgemeinschaft muss nicht schon zu dem Zeitpunkt der Überzahlung des Kindergelds an den Erstattungspflichtigen bestanden haben, es reicht aus, dass die Haushaltsgemeinschaft erst zum Zeitpunkt der Aufrechnung besteht, Wendl in H/H/R, § 75 EStG Rz 7 (Juni 2020).

Rn. 71

Stand: EL 172 – ET: 04/2024

Der Gesetzgeber hat durch das ZollkodexAnpG in § 75 Abs 1 EStG zwar das Tatbestandsmerkmal der Ansprüche auf laufendes Kindergeld durch das Tatbestandsmerkmal der Ansprüche auf Kindergeld ersetzt, er hat insoweit jedoch § 75 Abs 2 EStG nicht geändert. Nach dessen Wortlaut wäre somit eine Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung von Kindergeld nur gegen einen Anspruch auf laufendes Kindergeld eines mit dem Erstattungspflichtigen in Haushaltsgemeinschaft lebenden Berechtigten möglich.

Eine Aufrechnung wäre hingegen dann ausgeschlossen, wenn es sich um den Anspruch eines mit dem Erstattungspflichtigen in Haushaltsgemeinschaft lebenden Berechtigten auf eine Nachzahlung von Kindergeld handelt; dies würde rechtsmissbräuchliche Gestaltungen ermöglichen, vgl dazu Wendl in H/H/R, § 75 EStG Rz 7 (Juni 2020).

Da § 75 Abs 2 EStG die Aufrechnungsmöglichkeit erweitert, ist der Begriff des laufenden Kindergelds dahin auszulegen, dass er auch die Nachzahlung von Kindergeld umfasst, FG Sachsen vom 19.07.2011, 6 K 1290/06 (Kg).