Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 364a Erörterung des Sach- und R ... / 6.6 Rechtsschutz

Rz. 27

Die Ablehnung der Erörterung wird mittlerweile einhellig als Verwaltungsakt qualifiziert

^[1], denn es handele sich um eine gegenüber dem Stpfl. getroffene einzelfallbezogene Regelung.

Dagegen soll die Ladung zu einem Erörterungstermin nach überwiegender Auffassung kein Verwaltungsakt sein.^[2] Es werde nur ein Termin mitgeteilt, dessen Nichtbefolgung ohne Konsequenzen ist. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Zwar bestimmt § 364a Abs. 4 AO, dass das Erscheinen nicht nach § 328 AO erzwungen werden kann. Erzwingbar sind nach § 328 Abs. 1 AO aber nur Pflichten, die durch einen Verwaltungsakt konkretisiert worden sind.

Rz. 27a

Die Statthaftigkeit eines Einspruchs gegen die Ladung zu einem Erörterungstermin bzw. die Ablehnung eines Antrags auf Durchführung eines Erörterungstermins wird nicht durch eine besondere Regelung, wie z. B. § 363 Abs. 3 AO, ausgeschlossen.

Gleichwohl fehlt für die Anfechtung ein Rechtsschutzbedürfnis und damit eine Einspruchsbefugnis.^[3] Leistet der Beteiligte einer Ladung zur Erörterung nicht Folge, so entstehen ihm hieraus keine Rechtsnachteile, sodass auch ein Rechtsschutzbedürfnis für ein besonderes Einspruchsverfahren nicht gegeben ist.

Lehnt die Finanzbehörde rechtsfehlerhaft einen Erörterungsantrag des Einspruchsführers ab, so treten die Rechtsfolgen der Verletzung des Erörterungsgebots kraft Gesetzes ein, sodass auch insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis nicht gegeben ist. Bleibt die Finanzbehörde aufgrund eines Erörterungsantrags untätig, so ist auch kein Rechtsschutzbedürfnis für einen "Untätigkeitseinspruch" nach § 347 Abs. 1 S. 2 AO erkennbar, denn der Einspruchsführer kann seine Rechte letztlich im Weg der "Untätigkeitsklage" nach § 46 Abs. 1 FGO gegen die Untätigkeit im Einspruchsverfahren geltend machen.

Eine selbständige Anfechtbarkeit von Ladung bzw. Ablehnung eines Erörterungstermins wäre mit dem Zweck des § 364a AO, den Abschluss des Einspruchsverfahrens zu beschleunigen und zugleich Streitfälle vom FG fernzuhalten, vor diesem Hintergrund nicht vereinbar.

Rz. 28

Der Einspruch nach § 347 Abs. 1 S. 1 u. 2 AO gegen die Anordnung, die Ablehnung oder die Untätigkeit hindert die Finanzbehörde nicht, die Einspruchsentscheidung in der Hauptsache zu erlassen.

[1] BFH v. 11.4.2012, I R 63/11, BFHE 237, 29, BStBl II 2012, 539; ebenso Koenig/Cöster, AO, 3. Aufl. 2014, § 364a Rz. 5; Klein/Rätke, AO, 14. Aufl. 2018, § 364a Rz. 14; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364a AO Rz. 6; Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 364a AO Rz. 118; Werth, in Gosch, AO/FGO, § 364a AO Rz. 21; Madle, in Leopold/Madle/Radler, AO, § 364a Rz. 8.

[2] Werth, in Gosch, AO/FGO, § 364a AO Rz. 12; Klein/Rätke, AO, 14. Aufl. 2018, § 364a Rz. 14; Birnbaum, in BeckOK AO, § 364a Rz. 35; sowie Koenig/Cöster, AO, 3. Aufl. 2014, § 364a Rz. 10 und Birkenfeld, in HHSp, AO/FGO, § 364a AO Rz. 106, 136, die Ladung und Anordnung jeweils als separate Maßnahme ansehen.

[3] BFH v. 11.4.2012, I R 63/11, BFHE 237, 29, BStBl II 2012, 539, für die Ablehnung eines Antragsauf Durchführung eines Erörterungstermins.