Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 84 Ablehnung von Mitgliedern eines Ausschusses

1 Bedeutung der Vorschrift

Rz. 1

§ 84 AO entspricht § 71 Abs. 3 VwVfG. Da im Besteuerungsverfahren^[1] ein förmliches Verfahren nicht stattfindet und damit Ausschussentscheidungen nicht vorgesehen sind^[2], sind §§ 82 Abs. 3, 83 Abs. 2 und 84 AO insoweit zurzeit ohne praktische Bedeutung. Der Bewertungsbeirat und der Gutachterausschuss nach §§ 63, 67 BewG sind i. d. S. nicht im Verwaltungsverfahren tätig, denn es werden keine Verwaltungsakte erlassen^[3].

Nach § 164a Abs. 1 S. 1 StBerG sind §§ 82–84 AO auch auf Mitglieder des Prüfungsausschusses für die Steuerberaterprüfung^[4] anzuwenden^[5]. § 84 AO gilt auch im internen "Überdenkungsverfahren"^[6].

[1] Vor §§ 82–84 AO Rz. 1.

[2] Vor §§ 78–133 AO Rz. 20.

[3] Schoenfeld, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 84 AO Rz. 3.

[4] § 35 StBerG.

[5] BFH v. 3.2.2004, VII R 1/03, BStBl II 2004, 842; s. auch die Rspr. in Rz. 7; FG Berlin-Brandenburg v. 10.9.2008, 12 K 460/05, EFG 2009, 51; Schoenfeld, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 84 AO Rz. 4.

[6] BFH v. 3.2.2004, VII R 1/03, BFH/NV 2004, 740 = BStBl II 2004, 842; Vor §§ 347–368 AO Rz. 81.

2 Ablehnungsrecht

Rz. 2

Ausschussmitglieder, in deren Person ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit nach §§ 82, 83 AO besteht, haben von sich aus diesen Grund dem Vorsitzenden des Ausschusses mitzuteilen. Diese Selbstablehnung hat ein Mitwirkungsverbot zur Folge, wenn der Ausschuss die Besorgnis der Befangenheit bestätigt^[1].

Anders als bei der Besorgnis der Befangenheit von sonstigen Amtsträgern^[2] gewährt § 84 AO dem Beteiligten am Verwaltungsverfahren ein selbstständiges Ablehnungsrecht^[3].

Rz. 3

§ 84 AO ermöglicht grundsätzlich nur die individuelle Ablehnung eines einzelnen Ausschussmitglieds aus Gründen, die in der Person dieses Ausschussmitglieds liegen^[4].

Dies schließt die Ablehnung mehrerer Ausschussmitglieder nicht aus, wenn für jedes abgelehnte Ausschussmitglied eine individuelle Begründung gegeben wird.

Die Ablehnung aller Ausschussmitglieder ist zulässig, wenn sich aus der Kollegialentscheidung des Ausschusses konkrete Anhaltspunkte für die Befangenheit aller Ausschussmitglieder ergeben^[5]. Ein Missbrauch des Ablehnungsrechts^[6] liegt nur dann vor, wenn der Antrag gar nicht oder nur mit Umständen begründet wird, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Ablehnung rechtfertigen könnten^[7].

[1] §§ 82 Abs. 3, 83 Abs. 2 AO.

[2] § 83 AO Rz. 7.

[3] Schoenfeld, in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 84 AO Rz. 1; Söhn, in HHSp, AO/FGO, § 84 AO Rz. 10.

[4] § 42 Abs. 1 ZPO; BFH v. 2.12.1992, X B 65/92, BFH/NV 1993, 608.

[5] BFH v. 12.8.1991, I B 27/91, BFH/NV 1992, 316.

[6] Rz. 7.

[7] BFH v. 27.7.1992, VIII B 59/91, BFH/NV 1993, 112 m. w. N.; BFH v. 23.2.1994, IV B 85/93, BFH/NV 1995, 33; BFH v. 29.4.1996, V B 121, 124/95, BFH/NV 1997, 243; BFH v. 2.8.1997, VII B 73/97, BFH/NV 1998, 328.

3 Ablehnungsgrund

Rz. 4

Das Ablehnungsgesuch (Rz. 5) ist begründet, wenn ein Grund für einen Ausschluss von der Amtsausübung nach § 82 AO^[1] vorliegt und wenn hinsichtlich eines Mitglieds des Ausschusses^[2] Gründe gegeben sind, die die Besorgnis der Befangenheit nach § 83 AO rechtfertigen können^[3].

Rz. 4a

Die Befangenheit von Prüfern wird sich vornehmlich aus ihrem Verhalten gegenüber dem Prüfling ergeben^[4]. Für die Beurteilung dieser Gründe ist auf objektive Gesichtspunkte aus der Sicht eines "verständigen" Prüflings abzustellen, eine nur subjektive Besorgnis des betreffenden Prüflings ist nicht maßgeblich^[5].

Rechtsprechungsbeispiele:

• für die Teilnahme des Prüfers an der Wiederholungsprüfung: BFH v. 2.5.1979, VII R 9/79, BStBl II 1979, 593;
• für die schlechte Beurteilung durch den Prüfer im Rahmen eines früheren Arbeitsverhältnisses: BFH v. 1.2.1983, VII R 133/82, BStBl II 1983, 344;
• für den Verstoß gegen das Anonymitätsgebot bei der Korrektur schriftlicher Prüfungsarbeiten: BFH v. 29.9.1992, VII R 76/90, BFH/NV 1994, 269;
• für den Vorsitzenden eines Instituts, das Vorbereitungskurse zur Prüfung gegen Entgelt anbietet: BFH v. 3.2.2004, VII R 1/03, BStBl II 2004, 842; FG Hamburg v. 14.11.2002, V 32/01, EFG 2003, 726;
• wegen der vermeintlichen Konkurrenzsituation durch die beabsichtigte berufliche Niederlassung in der Wohngemeinde des Prüfers: FG Berlin-Brandenburg v. 10.9.2008, 12 K 460/05, EFG 2009, 51.

[1] § 82 AO Rz. 5.

[2] Rz. 3.

[3] § 83 AO Rz. 2.

[4] § 83 AO Rz. 3a.

[5] § 83 AO Rz. 5; BFH v. 19.1.2005, VII B 61/04, BFH/NV 2005, 921; FG Hamburg v. 24.4.2003, V 26/02, EFG 2003, 1416 m. w. N.; Schleswig-Holsteinisches FG v. 28.6.2006, 2 K 35/05, Haufe-Index 2030830; FG Berlin-Brandenburg v. 10.9.2008, 12 K 460/05, EFG 2009, 51.

4 Ablehnungsgesuch

4.1 Allgemeines

Rz. 5

Die Geltendmachung des Ablehnungsrechts erfolgt durch das Ablehnungsgesuch. Dieses ist eine Verfahrenshandlung des Beteiligten, der demgemäß beteiligungsfähig sein muss^[1].

Das Ablehnungsgesuch ist bei dem Ausschuss anzubringen, dem das abgelehnte Mitglied^[2] angehört.

Das Ablehnungsverfahren entspricht dem Ablehnungsverfahren für Gerichtspersonen nach § 51 Abs. 1 FGO i. V. m. den §§ 41–49 ZPO^[3].

[1] § 78 AO Rz. 6.

[2] Rz. 3.

[3] Blesinger, in Kühn/v. Wedelstädt, AO, 19. Aufl. 2008, § 84 AO Rz. 1; s. hierzu Dumke, in Schwarz,...