Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 108 Berichtigung des Tatbestands / 3 Verfahren (Abs. 2)

Rz. 19

Die Entscheidung ergeht gem. § 108 Abs. 2 S. 1 FGO durch Beschluss. Eine mündliche Verhandlung ist möglich, eine Beweisaufnahme jedoch nicht. Es ist jedoch gem. § 113 Abs. 1 i. V. m. § 96 Abs. 2 FGO rechtliches Gehör zu gewähren. An der Entscheidung wirken gem. § 108 Abs. 2 S. 3 FGO nur die Richter mit, die auch nach § 103 FGO an der zu berichtigenden Entscheidung mitgewirkt haben. Die ehrenamtlichen Richter wirken gem. § 5 Abs. 3 S. 2 FGO nur mit, wenn der Beschluss zur Tatbestandsberichtigung aufgrund mündlicher Verhandlung ergeht.^[1] Sind einzelne Richter verhindert, so ist die Entscheidung von den verbleibenden Richtern allein zu fällen. Maßgebender Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der Entscheidung über den Berichtigungsantrag.^[2] Eine Vertretung findet nicht statt, denn für die Berichtigung ist allein die Erinnerung der am Verfahren mitwirkenden Richter, unterstützt durch das Protokoll der mündlichen Verhandlung und "privaten" Aufzeichnungen, maßgebend.^[3] Ein Antrag auf Ablehnung aller Richter wegen Befangenheit ist im Berichtigungsverfahren daher nicht zulässig.^[4] Für den Fall der längeren Verhinderung eines Richters (z. B. durch Urlaub, Krankheit oder Versetzung in den Ruhestand) entscheidet über den Berichtigungsantrag bei Stimmengleichheit gem. § 108 Abs. 2 S. 4 FGO die Stimme des Vorsitzenden bzw. des dienstältestes Berufsrichters. Ein bloßer Senatswechsel ist allerdings keine Verhinderung.^[5] Der Verhinderungsgrund sollte durch das Gericht im Beschluss angegeben werden.^[6] Steht kein Berufsrichter, der an der zu berichtigenden Entscheidung mitgewirkt hat, mehr zur Verfügung, muss die Tatbestandsberichtigung unterbleiben.^[7] In diesem Fall haben die geschäftsplanmäßig zuständigen Richter des Spruchkörpers den Berichtigungsantrag wegen Unmöglichkeit der Berichtigung abzulehnen.^[8]

Rz. 20

Der (ablehnende) Berichtigungsbeschluss muss gem. § 113 Abs. 2 S. 1 FGO nicht begründet werden, weil er nach § 108 Abs. 2 S. 2 nicht angefochten werden kann.^[9] Gleichwohl wird der (ablehnende) Berichtigungsbeschluss in der Praxis üblicherweise kurz begründet.^[10] Der (teilweise) stattgebende Berichtigungsbeschluss ist gem. § 108 Abs. 2 S. 5 FGO auf der Originalentscheidung und den Ausfertigungen zu vermerken. Für elektronisch abgefasste Urteile gilt § 108 Abs. 2 S. 6 FGO.^[11] Der Beschluss ergeht gerichtskostenfrei, weil er noch zum Hauptsacheverfahren gehört.^[12]

Rz. 21

Der Beschluss, auch der ablehnende, ist kraft ausdrücklicher Regelung in § 108 Abs. 2 S. 2 FGO unanfechtbar. Die Vorschrift verstößt nicht gegen das Grundrecht des Art. 19 GG.^[13] Etwa dennoch vorhandene Unrichtigkeiten können nicht mehr mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden.^[14]

Rz. 22

Dennoch will die Rspr. ausnahmsweise^[15] eine Beschwerdemöglichkeit an den BFH eröffnen, wenn der Berichtigungsantrag durch Beschluss ohne Sachprüfung als unzulässig zurückgewiesen worden ist^[16] oder das Berichtigungsverfahren an einem schwerwiegenden Verfahrensfehler leidet.^[17] Im Fall der Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs dürfte die Beschwerde wegen des insoweit schwerwiegenden Verfahrensverstoßes aufgrund der Möglichkeit einer Anhörungsrüge nach § 133a FGO nicht mehr statthaft sein.^[18]

Rz. 23

Das Beschwerdeverfahren ist im Unterschied zum Berichtigungsverfahren (vgl. Rz. 20) kostenpflichtig.^[19]

[1] BFH v. 25.7.1978, VII B 20/78, BStBl II 1978, 675.

[2] BFH v. 25.7.1978, VII B 20/78, BStBl II 1978, 675.

[3] BFH v. 8.5.2003, IV R 63/99, BStBl II 2003, 809.

[4] BFH v. 17.8.1989, VII B 70/89, BStBl II 1989, 899; wohl zweifelnd: Brandt, jurisPR-SteuerR 33/2023 Anm. 2.

[5] Brandt, jurisPR-SteuerR 33/2023 Anm. 2 unter Verweis auf BFH v. 3.5.2023, IX S 17/21, BFH/NV 2023, 973; BVerwG v. 24.4.2018, 2 C 36/16, NVwZ-RR 2018, 592; Hessisches FG v. 28.7.1988, X 446-448/82, EFG 1989, 29.

[6] Lange, in HHSp, AO/FGO, § 108 FGO Rz. 21.

[7] Ebenso Brandt, jurisPR-SteuerR 33/2023 Anm. 2.

[8] Sächsisches FG v. 31.7.1998, 2 V 19/98, EFG 1998, 1611.

[9] FG Hamburg v. 1.4.1996, II 44/93, EFG 1996, 994.

[10] Lange, in HHSp, AO/FGO, § 108 FGO Rz. 17; Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 108 FGO Rz. 8.

[11] Wegen der weiteren Einzelheiten zum Verfahren und Wirkung des Beschlusses vgl. Ossinger, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 107 FGO Rz. 17.

[12] BFH v. 20.12.2006, II B 152/05, BFH/NV 2007, 929; BFH v. 8.5.2003, IV R 63/99, BStBl II 2003, 809.

[13] BVerfG v. 14.1.1983, 2 BVR 1745/82, HFR 1983, 226.

[14] BFH v. 18.11.2013, III B 45/12, BFH/NV 2014, 342 m. w. N.

[15] Vgl. Brandt, in Gosch, AO/FGO, § 108 FGO Rz. 50.

[16] BFH v. 17.9.2012, II B 87/12, BFH/NV 2012, 2003; BFH v. 27.4.2009, II B 173/08, BFH/NV 2009, 1272; BFH v. 5.9.2001, XI B 42/01, BFH/NV 2002, 207.

[17] BFH v. 15.12.2010, V B 149/09, BFH/NV 2011, 621; BFH v. 5.9.2001, XI B 42/01, BFH/NV 2002, 207.

[18] BFH v. 20.7.2007, VIII B 8/06, BFH/NV 2007, 2069; Gräber/Ratschow, FGO, 9. Aufl. 2019, § 108 Rz. 18; Lange, in HHSp, AO/FGO, § 108 FGO Rz. 29.

[19] BFH v. 24.11.1993, IV B 35/93, BFH/NV 1994, 730.