Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 114 Einstweilige Anordnungen / 5.1.1 Notwendiger Inhalt

Rz. 19

Anders als bei der Aussetzung der Vollziehung ist die einstweilige Anordnung nur auf Antrag zu gewähren. Für die Zulässigkeit des Antrags gelten dieselben Sachentscheidungsvoraussetzungen wie im Hauptsacheverfahren. Ist die Klage in der Hauptsache unzulässig, z. B. weil der Rechtsweg vor den Finanzgerichten nicht eröffnet ist^[1], ist auch der Antrag auf einstweilige Anordnung unzulässig.

Der Antrag kann schon vor Klageerhebung gestellt werden; es ist noch nicht einmal erforderlich, dass Einspruch eingelegt worden ist. Für die (schlichte) Leistungsklage und die Feststellungsklage ist ein Einspruchsverfahren ohnehin nicht vorgesehen. Gerade für diese Klagearten kommt aber vorläufiger Rechtsschutz durch einstweilige Anordnung in Betracht.

Im Antrag sollen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund angegeben werden.^[2] Die Voraussetzungen hierfür müssen bei der Antragstellung mindestens glaubhaft gemacht werden.

Der Antrag ist auslegungsfähig. Der Antragsteller braucht keinen ausdrücklichen Antrag auf einstweilige Anordnung zu stellen. Es muss aber aus seinem Begehren hervorgehen, dass er eine vorläufige Regelung des Streitgegenstands begehrt. So kann z. B. ein "eilbedürftiger Antrag" als Antrag auf einstweilige Anordnung gewertet werden.^[3]

Der Antrag muss begründet, die vorgebrachten Tatsachen glaubhaft gemacht sein. Fehlt es daran, ist der Antrag unzulässig.^[4]

Ist der Antrag nicht eindeutig gefasst oder falsch bezeichnet (z. B. als Antrag auf Aussetzung der Vollziehung), kann er im Weg der Auslegung in den zutreffenden Antrag umgedeutet werden. Eine Umdeutung kommt hingegen nicht in Betracht, wenn das mit dem Antrag befasste Gericht für das Verfahren, das infrage kommt, nicht zuständig ist, z. B. wenn ein beim BFH gestellter Antrag auf Aussetzung der Vollziehung richtigerweise auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, da für diesen Antrag ausschließlich das FG zuständig ist.^[5] Eine Umdeutung ist i. d. R. auch ausgeschlossen, wenn der Antrag von einem Angehörigen der steuerberatenden Berufe oder einem Rechtsanwalt gestellt und ausdrücklich als Antrag auf einstweilige Anordnung oder Aussetzung der Vollziehung bezeichnet worden ist.^[6]

Eine Ausnahme ist allerdings zuzulassen, wenn der zunächst gestellte Antrag durch Gesetzesänderung oder durch Änderung der Rspr. unzulässig geworden ist. Ggf. ist die Sache an das zuständig gewordene Gericht zu verweisen. So war ein Antrag auf einstweilige Anordnung gegen einen negativen Feststellungsbescheid in einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung umzudeuten, nachdem der BFH seine Rspr. geändert hatte.^[7] Die Sache war an das FG zurückzuverweisen.^[8]

Der Antrag muss den Antragsgegner bezeichnen. Das ist die Finanzbehörde, die im Hauptsacheverfahren Beklagte ist oder sein wird, z. B. das FA, dessen Vollstreckungsstelle die Vollstreckungsmaßnahmen angekündigt hat. Im Ausnahmefall können Antragsgegner und das (in der Hauptsache) beklagte FA verschiedene FÄ sein, wenn während der Rechtshängigkeit ein Zuständigkeitswechsel eintritt.^[9] Fallen Festsetzungs- und Vollstreckungsfinanzamt auseinander (z. B. bei Amtshilfe), ist der Antrag an das Vollstreckungsfinanzamt zu richten.^[10]

[1] Vgl. Rz. 1.

[2] § 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 1 ZPO.

[3] FG des Landes Sachsen-Anhalt v. 23.7.2008, 2 V 35/07, n. v.

[4] BFH v. 12.5.1993, I B 15/93, BFH/NV 1994, 182.

[5] § 114 Abs. 2 S. 2; BFH v. 28.11.2007, V S 35/07, n. v.

[6] FG Hamburg v. 25.4.1997, II 177/96, StE 1997, 431; a. A. FG Baden-Württemberg v. 9.2.1979, V 343–344/98, EFG 1979, 403.

[7] BFH v. 14.4.1987, GrS 2/85, BStBl II 1987, 637, 642f.

[8] BFH v. 28.1.1988, VIII B 207/86, BFH/NV 1990, 435; BFH v. 24.4.1991, II B 185/90, BFH/NV 1991, 697.

[9] BFH v. 15.10.1976, VI B 67/76, BStBl II 1977, 161.

[10] BFH v. 15.10.1991, VII B 179/91, BFH/NV 1992, 606.