Zweifel über die Zulässigkeit müssen aufgeklärt werden. Darüber muss eine Entscheidung ergehen. Lassen sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht ermitteln oder feststellen, trifft die Feststellungslast (Beweislast) für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen den Rechtsmittelführer.
Rz. 2
Da die Zulässigkeitsprüfung, wie sich aus §§ 124 Abs. 1, 126 Abs. 1 FGO ergibt, vorrangig ist, kann die Frage der Zulässigkeit nicht dahingestellt bleiben und stattdessen die Revision als unbegründet zurückgewiesen werden.[1] Der BFH kann deshalb die Zulässigkeitsfrage nicht offenlassen und eine Unbegründetheitsentscheidung treffen, um eine z. B. eine im Allgemeininteresse liegende Grundsatzfrage einer Klärung zuzuführen.[2] Wegen der unterschiedlichen Rechtskraftwirkung einer Verwerfung als unzulässig (Prozessentscheidung) und einer Zurückweisung als unbegründet (Sachurteil) kann die Frage der Zulässigkeit der Revision[3] selbst dann nicht dahinstehen, wenn die Entscheidung zur Zulässigkeit schwierige und ggf. langwierige Ermittlungen erfordert, während die Entscheidung über die Unbegründetheit ohne Weiteres getroffen werden könnte.[4] Außerdem ist die Richterbank regelmäßig anders besetzt. Über die Revision wird in Fünferbesetzung entschieden; die Verwerfung als unzulässig ergeht in Dreierbesetzung[5], es sei denn, der Unzulässigkeitsbeschluss ergeht (ausnahmsweise) in mündlicher Verhandlung. Prozessökonomische Überlegungen müssen demgegenüber zurückstehen.[6]
Eine Ausnahme kann allenfalls dann hingenommen werden, wenn die Zulässigkeitsprüfung der Revision praktisch unmöglich, während die Unbegründetheit klar ersichtlich ist. Der BFH scheint in solchen Fällen in der Weise zu verfahren, dass zur Zulässigkeit nicht Stellung genommen wird und die Ausführungen zur Unbegründetheit so knapp gehalten sind, dass sich keine Grundlagenentscheidung ergibt.
In Beschlüssen, mit denen eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wird, stellt der BFH gelegentlich Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde ausdrücklich zurück[7] und formuliert, die Beschwerde sei "jedenfalls unbegründet".[8]
Gelegentlich nimmt der BFH in dem Verwerfungsbeschluss auch Ausführungen zur materiellen Rechtsfrage auf, um den Beteiligten zu zeigen, dass ihr Rechtsmittel von den formalen Fehlern abgesehen auch sachlich keinen Erfolg hätte haben können. Es handelt sich hierbei indes lediglich um für die Beteiligten i. d. R. nützliche Hinweise, denen aber rechtlich keine Bindung zukommen kann.[9] Entsprechendes gilt bei unzulässiger Revision für Äußerungen seitens der Richterbank in der mündlichen Verhandlung zur sachlichen Problematik.
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