Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 149 Festsetzung der zu erstatt ... / 2 Verfahren

Rz. 3

Kostenfestsetzung kann beantragt werden, wenn ein zur Vollstreckung geeigneter Titel vorliegt^[1]. Der Titel braucht nicht rechtskräftig zu sein; vorläufige Vollstreckbarkeit genügt^[2].

Auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen ergangene Urteile können nur hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden^[3]. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist ausdrücklich im Urteilstenor auszusprechen.

Rz. 4

Da das Kostenfestsetzungsverfahren in § 149 Abs. 1 FGO nur ansatzweise geregelt ist, sind über § 155 FGO die §§ 103ff. ZPO sinngemäß anzuwenden.

Die Aufwendungen eines erstattungsberechtigten Beteiligten werden nur auf dessen Antrag festgesetzt^[4]. Den Antrag kann sein Prozessbevollmächtigter stellen, jedoch nicht in eigenem Namen, auch dann nicht, wenn der Beteiligte den Kostenerstattungsanspruch an ihn abgetreten hat^[5].

Die Abtretung kann – vor Erfüllung der Kostenschuld – nur durch Umschreibung des Kostenfestsetzungsbeschlusses entsprechend § 727 ZPO berücksichtigt werden^[6].

Der Festsetzungsantrag ist bei dem Gericht des ersten Rechtszugs anzubringen, also beim FG. Der Antrag ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle zu stellen. Beizufügen sind die Kostenrechnung mit einer Abschrift für den Gegner, aus der sich der Kostenansatz ergibt, sowie die entsprechenden Belege, soweit ein Nachweis zu führen ist (z. B. für Reisekosten). Zur Berücksichtigung von USt-Beträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann^[7]. Der Gesetzgeber folgt damit der Rspr. in BFH v. 6.3.1990, VII E 9/89, BStBl II 1990, 584, die sich unter Aufgabe der früheren Rechtsmeinung^[8] der Auffassung angeschlossen hatte, dass bei uneingeschränkter Erstattungsfähigkeit der USt der zum Vorsteuerabzug berechtigte Unternehmer einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil erlangt, wenn ihm vom unterlegenen Prozessgegner die USt zu erstatten wäre.

Bei einem Beraterwechsel nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung ist vom Erstattungsberechtigten der Nachweis zu führen, dass der frühere, im Vorverfahren tätig gewesene Bevollmächtigte eine Vergütung für das Vorverfahren tatsächlich in Rechnung gestellt hat^[9].

Die Entscheidung über den Antrag auf Kostenfestsetzung obliegt dem Urkundsbeamten des Gerichts des ersten Rechtszugs. Dieser ist für das Kostenfestsetzungsverfahren auch dann zuständig, wenn der BFH als Gericht der Hauptsache in einem Verfahren der Aussetzung der Vollziehung entschieden hat, das nicht zuvor beim Finanzgericht anhängig war^[10]. Urkundsbeamter im Kostenfestsetzungsverfahren ist der Rechtspfleger^[11].

Der Kostenschuldner^[12], erhält den Antrag vorab zur Stellungnahme.

Wird dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen, erteilt der Urkundsbeamte den Kostenfestsetzungsbeschluss dem Antragsgegner unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung^[13]. Bei nur teilweiser Stattgabe ist der Kostenfestsetzungsbeschluss auch dem Antragsteller zuzustellen. Die Kostenrechnung ist – ebenso wie Gerichtskostenrechnung im Kostenansatzverfahren – an den Prozessbevollmächtigten zu richten^[14].

Im Kostenrecht gilt die Dispositionsmaxime^[15]. Der Kostenbeamte kann zwar ganz oder teilweise den Kostenanspruch auf eine andere rechtliche Grundlage stellen als der Antragsteller; er darf aber den zu erstattenden Betrag nicht höher festsetzen als im Kostenfestsetzungsantrag beantragt.

Zur vereinfachten Kostenfestsetzung, bei der der Kostenfestsetzungsbeschluss auf das Urteil und dessen Ausfertigungen gesetzt wird, die aber im finanzgerichtlichen Verfahren nicht üblich ist, s. § 105 ZPO.

Rz. 5

Nicht unter § 149 FGO fällt das auch im Finanzgerichtsprozess zulässige Kostenfestsetzungsverfahren des Rechtsanwalts als Prozessbevollmächtigten gegen seinen Mandanten nach § 11 RVG. Es dient dem Rechtsanwalt der einfachen und raschen Durchsetzung des zivilrechtlichen Anspruchs und erspart ihm das gerichtliche Mahnverfahren oder den Zivilprozess gegen seinen Mandanten. Es ist allerdings beschränkt auf die gesetzliche Vergütung, sodass davon abweichend vereinbarte Sonderhonorare nur im gewöhnlichen Zivilrechtsweg geltend gemacht werden können.

Rz. 5a

Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist auf Antrag zu ändern, wenn der Streitwert durch eine spätere Entscheidung abweichend festgesetzt wird. Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung oder, wenn es einer Zustellung nicht bedarf, nach Verkündung der geänderten Streitwertfestsetzung bei der Geschäftsstelle des Gerichts anzubringen. Über den Antrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszugs, also das FG^[16].

[1] § 155 FGO; § 103 Abs. 1 ZPO.

[2] § 151 Abs. 2 FGO; vgl. BFH v. 3.12.1974, VIII B 84/73, BStBl II 1975, 263.

[3] § 151 Abs. 3 FGO.

[4] § 149 Abs. 1 FGO; § 103 Abs. 2 ZPO.

[5] BFH v. 1.7.2009, VII B 115/09, BFH/NV 2009, 1821; BFH v. 8.12.1970, VII B 29/69, BStBl II 1971, 242; Stapperfend, in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 149 FGO Rz. 3; a. A. Bartone, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 20. Aufl. 2011, § 149 FGO Rz. 2.

[6] BFH v. 19.1.2007, VII B 318/06, BFH/...