Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 94 Protokoll / 5 Entbehrliche Feststellungen (§ 94 FGO i. V. m. § 161 ZPO)

Rz. 57

§ 161 ZPO sieht in bestimmten Ausnahmefällen vor, dass Aussagen von Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien oder das Ergebnis eines Augenscheins nicht in das Protokoll aufgenommen werden müssen.

Rz. 58

Zitat

§ 161 ZPO Entbehrliche Feststellungen

(1) Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 brauchen nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden,

1.	wenn das Prozessgericht die Vernehmung oder den Augenschein durchführt und das Endurteil der Berufung oder der Revision nicht unterliegt;
2.	soweit die Klage zurückgenommen, der geltend gemachte Anspruch anerkannt oder auf ihn verzichtet wird, auf ein Rechtsmittel verzichtet oder der Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet wird.

(2) In dem Protokoll ist zu vermerken, dass die Vernehmung oder der Augenschein durchgeführt worden ist. § 160a Abs. 3 gilt entsprechend.

Rz. 59

Von § 94 FGO i. V. m. § 161 ZPO sollte nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden.^[1] Einerseits können Missverständnisse und Unklarheiten bei der Protokollierung unverzüglich ausgeräumt werden. Andererseits ist das Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, wenn von einer Protokollierung abgesehen wurde, das Beweisergebnis jedoch im Rechtsmittelverfahren (Nichtzulassungsbeschwerde) entscheidungserheblich ist und die erforderlichen Feststellungen im Tatbestand nicht enthalten sind. Darüber hinaus wird die Möglichkeit verschlossen, das Ergebnis der Beweisaufnahme nach Wechsel der Richterbank, bei Zurückverweisung oder in anderen Verfahren durch Verlesung des Protokolls ausnahmsweise zu verwerten.

Rz. 60

§ 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist im finanzgerichtlichen Verfahren in der Regel nicht einschlägig, da ein Revisionsverfahren nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist.^[2] Ausnahmsweise kann ggf. der BFH von der Regelung des § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Gebrauch machen, falls er selbst eine Beweisaufnahme durchführt.^[3]

Rz. 61

Die Erleichterung des § 161 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kann hingegen häufiger in Betracht kommen. Allerdings wird sich in der Regel erst nach der Aussage herausstellen, dass die Klage bzw. das Rechtsmittel auch aus Sicht des Klägers bzw. des Rechtsmittelführers keinen Erfolg haben wird. Die Vorschrift gilt auch im Fall der beiderseitigen Erledigungserklärungen.^[4]

Rz. 62

Auch wenn die Aussagen von Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien oder das Ergebnis eines Augenscheins gem. § 161 Abs. 1 ZPO nicht in das Protokoll aufgenommen werden, ist gem. § 161 Abs. 2 S. 1 ZPO im Protokoll jedenfalls zu vermerken, dass die Vernehmung oder der Augenschein durchgeführt worden ist. Demgemäß ist festzustellen, dass und welche Zeugen vernommen und ob diese ggf. vereidigt wurden.^[5] Die Aufbewahrung der Feststellungen der Aussage bzw. des Ergebnisses des Augenscheins bestimmt sich gem. § 161 Abs. 2 S. 2 ZPO nach § 160a Abs. 3 ZPO.

Rz. 63 einstweilen frei

[1] Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 10; Wendl, in Gosch, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 77.

[2] Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 10 m. w. N.; BFH v. 1.10.2012, IX B 104/12, BFH/NV 2013, 75 m. w. N.

[3] Wendl, in Gosch, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 76.

[4] Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 10.

[5] Wendl, in Gosch, AO/FGO, § 94 FGO Rz. 79.