Grundsätzlich kommen für die Beschäftigung mittels Telearbeit oder mobiler Arbeit alle zivilrechtlichen Beschäftigungsarten in Betracht, wie sie auch für andere Beschäftigungen verwendet werden. So können Telearbeiter oder mobil Arbeitende im Verhältnis zu ihrem jeweiligen Auftraggeber Arbeitnehmer, Dienstleister oder Werkunternehmer sein.
Als mögliche Vertragsgrundlage kommen in Betracht:
- Arbeitsvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer zur Leistung weisungsgebundener Arbeit in persönlicher Abhängigkeit und der Arbeitgeber zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet (§ 611a Abs. 1 Satz 1 BGB)
- Dienstvertrag, bei dem derjenige, der Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist (§ 611 Abs. 1 BGB), etwa im Rahmen freiberuflicher Beratungstätigkeit, oder
- Werkvertrag, durch den der Unternehmer nach § 631 Abs. 1 BGB zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist.
Die – praktisch oft schwierige – Grenzziehung zwischen den einzelnen Formen der Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber bzw. Arbeitgeber und Mitarbeiter kann anhand der vom BAG in ständiger Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Abgrenzung selbstständiger Tätigkeit von abhängiger Arbeitnehmerbeschäftigung vorgenommen werden.[1] Ausgehend von der gesetzlichen Definition des Handelsvertreters in § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist für die Beurteilung einer Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit oder abhängige Arbeitnehmerbeschäftigung der sog. Grad der persönlichen Abhängigkeit sowie der Weisungsgebundenheit maßgebend. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen.[2]
Arbeitnehmer ist danach derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung fremdbestimmt und weisungsgebunden im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Eine Tätigkeit als Arbeitnehmer kann auch vorliegen, wenn der Beschäftigte – zumindest teilweise – im Homeoffice arbeitet, aber in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist. Nach Auffassung des BAG hat eine Gesamtschau der Tätigkeit zu erfolgen, um das Überwiegen der persönlichen Abhängigkeit gegenüber der Selbstständigkeit bewerten und feststellen zu können.[3]
Je nach Grad der persönlichen Abhängigkeit kommt demnach die rechtliche Einordnung als Arbeitnehmer oder selbstständig Tätiger ("Freelancer") in Betracht, wobei im letzteren Fall weitere Feststellungen getroffen werden müssen, ob die Person als Heimarbeiter, arbeitnehmerähnliche Person oder Selbstständiger tätig wird. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass eine Person sowohl als Arbeitnehmer als auch als Selbständiger für einen Arbeit- bzw. Auftraggeber tätig ist. Voraussetzung dafür ist, dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht für die Tätigkeiten gilt, die der Auftragnehmer als Selbständiger schuldet.[4]
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