Ist nach Bewertung der oben genannten Kriterien jedoch anzunehmen, dass der Mitarbeiter seine Tätigkeit nicht weisungsgebunden in persönlicher Abhängigkeit erbringt, liegt keine Arbeitnehmerstellung vor. In diesem Fall ist zu prüfen, ob der Mitarbeiter als sog. arbeitnehmerähnliche Person oder als selbstständiger Unternehmer anzusehen ist. Rechtsfolge der Einstufung als arbeitnehmerähnliche Person ist etwa die Geltung des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG; Gewährung von Mindesturlaub) und des Arbeitsschutzgesetzes (Einbeziehung in die arbeitsschutzrechtliche Gefährdungsbeurteilung; Festlegung von Gesundheitsschutzmaßnahmen gemäß §§ 3, 5 ArbSchG).
Ob ein Mitarbeiter als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen ist, ist anhand der vom BAG in ständiger Rechtsprechung entwickelten Kriterien zu prüfen. Arbeitnehmerähnliche Personen sind in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern geringeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation, in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. wirtschaftlichen Unselbstständigkeit. Außerdem muss die wirtschaftlich abhängige Person ihrer gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sein.[1]
Wirtschaftliche Abhängigkeit
Der Dienstverpflichtete oder Werkunternehmer ist dann wirtschaftlich abhängig, wenn er die Dienst- oder Werkleistung auf Rechnung für Auftraggeber erbringt, nach Art und Dauer der Tätigkeit und Höhe seiner Vergütung aber vom Auftraggeber abhängig ist und dieser das Unternehmerrisiko trägt.[2]
Soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers
Sozial schutzbedürftig wie ein Arbeitnehmer sind diejenigen Personen, bei denen das Maß der Abhängigkeit einen solchen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt und die geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind.[3]
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