Maklertätigkeit / Zusammenfassung

Weitere Voraussetzung für den Provisionsanspruch des Maklers ist die Entfaltung einer typischen Maklertätigkeit. Das bedeutet, der Makler muss entweder die Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptvertrags nachweisen oder den Hauptvertrag durch vermittelnde Tätigkeit herbeiführen. Zu beachten ist, dass wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision auch unabhängig vom Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden kann.^[1] Erforderlich ist dann ein selbstständiges Provisionsversprechen des Maklerkunden.

Ist vertraglich vereinbart, dass der Provisionsanspruch entsteht, "sobald aufgrund unseres Nachweises bzw. unserer Vermittlung ein Hauptvertrag zustande gekommen ist", ist eine solche kombinierte Vereinbarung sowohl als Nachweis- wie auch als Vermittlungsmaklervertrag auszulegen.^[2]

Maklerkunden stellen sich andererseits im Hinblick auf das Erbringen reiner Nachweistätigkeit des Maklers gerne auf den Standpunkt, die Provision sei nur für den Fall einer Vermittlungstätigkeit vereinbart worden, nicht für den Nachweis durch den Makler. Hintergrund sind meist Regelungen im Maklervertrag, wonach der Makler nach erfolgreicher Tätigkeit eine "Vermittlungsprovision" in bestimmter Höhe beanspruchen kann. Weiteres Paradebeispiel ist das Wohnungsvermittlungsgesetz, in dem stets von "Vermittlung" die Rede ist. Aber auch bei der Wohnraumvermittlung entsteht der Provisionsanspruch des Maklers durch eine erfolgreiche Nachweistätigkeit.

Insoweit überzeugt eine derartige Argumentation die Gerichte in aller Regel nicht. Hat der Makler nur eine der beiden typischen Maklertätigkeiten entfaltet, also entweder einen Nachweis erbracht oder eine Vermittlung getätigt, an deren Ende der Abschluss des Hauptvertrags stand, ist seine Courtage in aller Regel verdient.^[3] Das gilt unabhängig davon, was im Maklervertrag vereinbart wurde.^[4] Nachweis und Vermittlung als Alternativen der Maklertätigkeit stehen grundsätzlich gleichrangig nebeneinander. Es ist im Übrigen nicht Aufgabe des Maklers darzulegen und zu beweisen, dass er "nur" einen Nachweis oder eine Vermittlung erbringen musste.^[5]

Wichtig: Ausnahmen gelten nur dann, wenn es dem Maklerkunden auf die Erbringung entweder des Nachweises oder der Vermittlung besonders ankommt und dies auch im Vertrag seinen Niederschlag gefunden hat. Im Einzelfall kann auch eine Tätigkeitskombination vereinbart werden, also dass der Makler entweder den Nachweis oder die Vermittlung schuldet, sodass die Frage, ob der Makler tatsächlich Vermittlungsleistungen erbracht hat, auf sich beruhen kann, wenn feststeht, dass er eine Nachweisleistung erbracht hat.^[6]).