Maklertätigkeit

Zusammenfassung

Überblick

Weitere Voraussetzung für den Provisionsanspruch des Maklers ist die Entfaltung einer typischen Maklertätigkeit. Das bedeutet, der Makler muss entweder die Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptvertrags nachweisen oder den Hauptvertrag durch vermittelnde Tätigkeit herbeiführen. Zu beachten ist, dass wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision auch unabhängig vom Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden kann.^[1] Erforderlich ist dann ein selbstständiges Provisionsversprechen des Maklerkunden.

Ist vertraglich vereinbart, dass der Provisionsanspruch entsteht, "sobald aufgrund unseres Nachweises bzw. unserer Vermittlung ein Hauptvertrag zustande gekommen ist", ist eine solche kombinierte Vereinbarung sowohl als Nachweis- wie auch als Vermittlungsmaklervertrag auszulegen.^[2]

Maklerkunden stellen sich andererseits im Hinblick auf das Erbringen reiner Nachweistätigkeit des Maklers gerne auf den Standpunkt, die Provision sei nur für den Fall einer Vermittlungstätigkeit vereinbart worden, nicht für den Nachweis durch den Makler. Hintergrund sind meist Regelungen im Maklervertrag, wonach der Makler nach erfolgreicher Tätigkeit eine "Vermittlungsprovision" in bestimmter Höhe beanspruchen kann. Weiteres Paradebeispiel ist das Wohnungsvermittlungsgesetz, in dem stets von "Vermittlung" die Rede ist. Aber auch bei der Wohnraumvermittlung entsteht der Provisionsanspruch des Maklers durch eine erfolgreiche Nachweistätigkeit.

Insoweit überzeugt eine derartige Argumentation die Gerichte in aller Regel nicht. Hat der Makler nur eine der beiden typischen Maklertätigkeiten entfaltet, also entweder einen Nachweis erbracht oder eine Vermittlung getätigt, an deren Ende der Abschluss des Hauptvertrags stand, ist seine Courtage in aller Regel verdient.^[3] Das gilt unabhängig davon, was im Maklervertrag vereinbart wurde.^[4] Nachweis und Vermittlung als Alternativen der Maklertätigkeit stehen grundsätzlich gleichrangig nebeneinander. Es ist im Übrigen nicht Aufgabe des Maklers darzulegen und zu beweisen, dass er "nur" einen Nachweis oder eine Vermittlung erbringen musste.^[5]

Wichtig: Ausnahmen gelten nur dann, wenn es dem Maklerkunden auf die Erbringung entweder des Nachweises oder der Vermittlung besonders ankommt und dies auch im Vertrag seinen Niederschlag gefunden hat. Im Einzelfall kann auch eine Tätigkeitskombination vereinbart werden, also dass der Makler entweder den Nachweis oder die Vermittlung schuldet, sodass die Frage, ob der Makler tatsächlich Vermittlungsleistungen erbracht hat, auf sich beruhen kann, wenn feststeht, dass er eine Nachweisleistung erbracht hat.^[6]).

[1] BGH, Urteil v. 12.10.2006, III ZR 331/04, NJW-RR 2007, 55.

[2] AG Hamburg-Harburg, Urteil v. 28.4.2016, 646 C 197/15, ZMR 2016, 833.

[3] OLG Saarbrücken, Urteil v. 17.9.2015, 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58; LG Berlin, Urteil v. 13.1.2016, 28 O 14/14, juris.

[4] OLG Schleswig, Beschluss v. 12.6.2014, 16 U 134/13 juris; OLG Düsseldorf, Urteil v. 24.5.1996, 7 U 136/95, OLGR Düsseldorf 1996, 165.

[5] OLG Köln, Urteil v. 6.9.1994, 24 U 30/93, AIZ A 105 Bl. 4.

[6] OLG Hamm, Urteil v. 7.1.2021, 18 U 78/19, NZM 2021, 314.

1 Nachweis

Der Nachweis des Maklers muss seinen Kunden in die Lage versetzen, in konkrete Verhandlungen über den abzuschließenden Hauptvertrag mit der potenziellen Partei des Hauptvertrags einzutreten.^[1] Konkrete Vertragsverhandlungen kann der Maklerkunde letztlich nur mit seinem potenziellen künftigen Vertragspartner führen. Insoweit muss für eine vollständige Nachweisleistung nicht nur das konkret zur Vermietung bzw. Veräußerung stehende Objekt bekannt gegeben werden, sondern auch der Name des Vermieters bzw. Verkäufers sowie seine Kontaktdaten.^[2]

Nachweis bedeutet also nichts anderes, als dass der Makler dem Maklerkunden die Adressen des Objekts und des Verkäufers bzw. Vermieters zu nennen hat, damit er in Vertragsverhandlungen mit dem Verkäufer oder Vermieter treten kann.^[3] Der Makler hat also bereits mit diesen beiden Angaben die Voraussetzungen für seinen Provisionsanspruch erfüllt. Entsprechendes gilt im umgekehrten Fall: Für einen Nachweis genügt es, wenn der Makler Name und Anschrift des Kauf- bzw. Mietinteressenten bekannt gibt. Er schuldet grundsätzlich keine weiteren Tätigkeiten mehr, wenn auch in der Praxis selbstverständlich zumindest Besichtigungstermine durchgeführt werden und dem Maklerkunden in aller Regel zusätzliche Objektinformationen gegeben werden, insbesondere in Form eines Exposés.

Angesichts der fortschreitenden Digitalisierung genügt auch die Benennung einer E-Mail-Adresse des Eigentümers bzw. Interessenten als Nachweis.^[4]. Der BGH hatte bereits die Angabe einer Telefonnummer neben der namentlichen Benennung des potenziellen Hauptvertragspartners genügen lassen.^[5]

[1] BGH, Urteil v. 17.12.2015, I ZR 172/14, NJW 2016, 2317; BGH, Urteil v. 16.12.2004, III ZR 119/04, BGHZ 161, 349; LG Berlin, Urteil v. 13.1.2016, 28 O 14/14, juris.

[2] OLG Düsseldorf, Urte...