Steuerberater-Haftungsfalle: Arbeitsrechtliche Beratung / 1.4 Freie Mitarbeit/Scheinselbstständigkeit – Statusfeststellung

Wesentliche Inhalte

Die meisten Versuche, Kosten zu minimieren, indem man Verträge gestaltet, bei denen gar keine Sozialversicherungsbeiträge vom Arbeitgeber bezahlt werden müssen, sind zum Scheitern verurteilt. In den Zeiten leerer öffentlicher Kassen und angesichts neuer Prüfungsmethoden liegt ein Schwerpunkt der Prüfungen der Sozialversicherungsträger im Bereich "Freier Mitarbeiter". Dies gilt auch bei Prüfungen beim Steuerberater selbst.^[1]

Scheinselbstständig ist, wer als Selbstständiger auftritt, obwohl die Art des Beschäftigungsverhältnisses wie das eines Angestellten ausgestaltet ist. Auf die Bezeichnung des Vertrags (Werk-, Dienst- oder Honorarvertrag) kommt es nicht an.^[2] Folgende Merkmale sprechen deutlich für eine Scheinselbstständigkeit:

• Die Tätigkeit erfolgt regelmäßig und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber.
• Der freie Mitarbeiter beschäftigt keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer.
• Es liegt eine Weisungsgebundenheit gegenüber dem Auftraggeber vor.
• Es erfolgt eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers.
• Es liegt keine unternehmerische Tätigkeit am Markt vor.
• Andere Angestellte des Unternehmers verrichten eine ähnliche Arbeit.
• Der freie Mitarbeiter hat einen festen zugewiesenen Arbeitsplatz und feste Arbeitszeiten.
• Er erhält bezahlten Urlaub.

Liegen mindestens 3 Merkmale vor, wird i. d. R. eine Scheinselbstständigkeit vorliegen.

Der Rentenversicherungsträger ist nicht verpflichtet, im Rahmen der Prüfung eine eigene Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV beim Arbeitgeber durchzuführen, sondern kann sich allein auf die im Rahmen der Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung gewonnenen Ermittlungsergebnisse der Zollverwaltung zur Abgrenzung der abhängigen Beschäftigung von der selbstständigen Tätigkeit bei auf dem Bau tätigen "Subunternehmern" beschränken.^[3] Eine Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV steht der Einleitung eines Statusverfahrens nach § 7a SGB IV nur dann entgegen, wenn das konkrete Beschäftigungsverhältnis Gegenstand der Betriebsprüfung war.^[4]

Besonderheiten

Die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Einstufung des Arbeitnehmers als "versicherungsfrei" oder "versicherungspflichtig" gehört zu den erlaubnisfreien Aufgaben, d. h. Pflichten eines Steuerberaters, weil die Ermittlung der Abzüge vom Lohn noch Teil der steuerlichen Tätigkeit ist.^[5] Der für die Lohnbuchhaltung zuständige Steuerberater haftet, wenn er einen nicht versicherungspflichtigen GmbH-Geschäftsführer zu Unrecht als versicherungspflichtigen Arbeitnehmer gemeldet und für ihn die monatliche Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen veranlasst hat.^[6] Er haftet ebenfalls, wenn er die Versicherungspflicht eines Mitarbeiters nicht erkennt.^[7]

Der steuerliche Berater muss, wenn eine GmbH Mandantin ist, diese auf seine fehlende Befugnis hinweisen, die Sozialversicherungspflichtigkeit ihres Geschäftsführers zu beurteilen. Er muss dazu raten, einen Rechtsanwalt zu befragen oder nach § 28h Abs. 2 SGB IV die Beitragspflicht von dem Sozialversicherungsträger prüfen zu lassen.^[8] Für die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status eines Geschäftsführers ist die Krankenkasse als Einzugsstelle zuständig, solange weder ein Antrag nach § 7 a SGB IV noch eine Meldung nach § 28 a SGB IV, aus der sich die Stellung als geschäftsführender Gesellschafter der GmbH ergibt, vorliegen. Ob ein am Stammkapital der GmbH beteiligter Geschäftsführer (Gesellschafter-Geschäftsführer) noch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft steht und somit versicherungspflichtig ist, hängt maßgeblich vom Umfang der Beteiligung und dem daraus folgenden Einfluss auf die Gesellschaft ab. Verfügt der Gesellschafter-Geschäftsführer weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine Sperrminorität, ist i. d. R. von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Die Stundung des Nettogehalts für einen Zeitraum von 3 Jahren, die keine stärkere Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zur Folge hat, verwandelt ein zuvor bestehendes abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht in eine selbstständige Tätigkeit.^[9]

Bei einem Gesellschafter einer GmbH, der weder aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Befugnisse innehat, die es ihm erlauben, die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich mitzulenken, noch ein Unternehmerrisiko trägt, tritt in den Hintergrund, dass er seine persönliche wirtschaftliche Situation möglicherweise ganz erheblich auch an den wirtschaftlichen Fortbestand der GmbH geknüpft hat.^[10]

Wenn Zweifel hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung einer Erwerbstätigkeit als selbstständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung bestehen, verschafft das Statusfeststellungsverfahren nach § 7 a Abs. 1 Satz 1 SGB IV hierüber Rechtssicherheit für die Beteiligten. Alternativ sollten die Verträge durch einen Juristen oder Experten begutachtet werden. Eine Handlungspflicht des Geschäftsführers entsteht auch nach § 43 GmbHG. Denn dieser muss Schaden von der GmbH abwehren u...