Entscheidungsstichwort (Thema)
Bauvertrag. Unwirksame Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ablösung Sicherheitseinbehalt durch Bürgschaft auf erstes Anfordern oder Selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft, Unwirksamkeit
Leitsatz (amtlich)
a) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam (im Anschluss an BGH, Urt. v. 25.3.2004 - VII ZR 453/02, MDR 2004, 933 = BGHReport 2004, 935 = BauR 2004, 1143).
b) Eine derartige Klausel kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abzulösen (Bestätigung von BGH, Urt. v. 8.3.2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99 [105 f.] = MDR 2001, 1003 = BGHReport 2001, 401; v. 22.11.2001 - VII ZR 208/00, MDR 2002, 332 = BGHReport 2002, 273 = BauR 2002, 463).
Normenkette
AGBG § 9 Abs. 1; BGB §§ 133, 157
Verfahrensgang
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des OLG Hamm v. 1.7.2003 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
I.
Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Einwand, die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam.
II.
Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt:
"BVB
6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden
5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten.
Der Auftragnehmer kann stattdessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anh.)
6.3 ...
Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB."
Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor.
In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt:
"21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..."
Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin.
Nach Abschluss der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten.
Entscheidungsgründe
I.
Die Revision hat keinen Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).
II.
1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmissbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet:
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des BGH unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitseinbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne.
b) Auf Grund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gem. § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausgeschlossen.
c) Der Umstand, dass die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ändere nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auftraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemessene Benachteilung ergebe sich daraus, dass nicht auszuschließen sei, dass der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt verwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen ggü. dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozess geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen.
d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der BGH habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, dass für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, dass der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grundsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungssicherheit nicht übertragbar.
2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, dass dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und dass sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen worden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urt. v. 16.5.2002 - VII ZR 494/00, BGHReport 2002, 977 = MDR 2002, 1366 = BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
b) Umfasst die Sicherungsvereinbarung auf Grund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Muster, das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, dass eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil v. 26.2.2004 (BGH v. 26.2.2004 - VII ZR 247/02, MDR 2004, 805 = BGHReport 2004, 801 = BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zu Grunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Muster, sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede.
c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st.Rspr.: BGH, Urt. v. 5.6.1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27 = MDR 1997, 929; Urt. v. 16.5.2002 - VII ZR 494/00, BGHReport 2002, 977 = MDR 2002, 1366 = BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).
d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden.
(1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der BGH für unwirksam erachtet (BGH, Urt. v. 25.3.2004 - VII ZR 453/02, MDR 2004, 933 = BGHReport 2004, 935 = BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muss seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozessführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozess gerichtskostenfrei führen kann.
(2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen.
Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteressen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, dass dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29 = MDR 2004, 273 = BGHReport 2004, 287; Urt. v. 26.2.2004 - VII ZR 247/02, MDR 2004, 805 = BGHReport 2004, 801 = BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).
e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen.
aa) Der BGH hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urt. v. 5.6.1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27 = MDR 1997, 929). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, dass die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urt. v. 8.3.2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99 [105 f.] = MDR 2001, 1003 = BGHReport 2001, 401). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insb. die Verringerung des Einbehaltes, eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewusst von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Regelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urt. v. 22.11.2001 - VII ZR 208/00, MDR 2002, 332 = BGHReport 2002, 273 = BauR 2002, 463 [464 f.] = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urt. v. 2.3.2000 - VII ZR 475/98, MDR 2000, 826 = BauR 2000, 1052 [1053] = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschl. v. 17.1.2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urt. v. 16.5.2002 - VII ZR 494/00, BGHReport 2002, 977 = MDR 2002, 1366 = BauR 2002, 1392 [1393] = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
bb) Dieser Rechtsprechung des BGH hat sich eine Mehrzahl von OLG angeschlossen (z.B. OLG Düsseldorf BauR 2003, 1585 [1586] = NZBau 2003, 674; OLG Hamm BauR 2003, 1720 [1723]; OLG München BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, dass die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock BauR 2003, 928 [929]; LG Essen BauR 2003, 1584 f.).
cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (BGH, Urt. v. 4.7.2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 = BGHReport 2002, 913 = MDR 2002, 1365), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen.
Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat darauf hingewiesen, dass anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden, wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des BGH hätte bekannt sein können, dass die Klausel unwirksam ist (BGH, Urt. v. 4.7.2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 [236] = BGHReport 2002, 913 = MDR 2002, 1365). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung v. 5.6.1997 (BGH v. 5.6.1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27 = MDR 1997, 929) geschlossen wurden, nicht in Betracht.
Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung v. 5.6.1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung v. 4.7.2002 (BGH, Urt. v. 4.7.2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 [235 f.] = BGHReport 2002, 913 = MDR 2002, 1365) darauf hingewiesen, dass die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Sicherung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, dass die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher feststellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers, wie sie insb. durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Sicherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsabreden vorzunehmen. Dabei muss es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, dass der Senat den Vertrag nunmehr ergänzend auslegt.
Fundstellen
Haufe-Index 1304525 |
DB 2005, 1001 |
BGHR 2005, 413 |
BauR 2005, 539 |
EBE/BGH 2005, 39 |
NJW-RR 2005, 458 |
IBR 2005, 147 |
IBR 2005, 148 |
WM 2005, 268 |
WuB 2005, 271 |
ZAP 2005, 936 |
ZfIR 2005, 141 |
MDR 2005, 566 |
ZfBR 2005, 255 |
BTR 2005, 81 |
BrBp 2005, 245 |
NJW-Spezial 2005, 214 |
NZBau 2005, 219 |
ZBB 2005, 142 |
BBB 2005, 47 |
BauRB 2005, 98 |
GK/Bay 2005, 430 |
IWR 2005, 67 |
JbBauR 2006, 372 |