BVerwG Beschluss vom 06.01.2020 - 1 WDS-VR 13.19

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Tatbestand

Rz. 1

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz für seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Marine im Werdegang "Nachwuchsgewinnung".

Rz. 2

Er wurde im Oktober 2010 als Obergefreiter (Feldwebelanwärter) in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem Dezember 2021 enden.... Mit Wirkung vom 1. Juli 2018 war er zum Oberbootsmann befördert worden.

Rz. 3

Unter dem 10. Juli 2018 schlug ihn sein Disziplinarvorgesetzter für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in den Werdegängen AB 01 (Luftfahrzeug-Einsatz/Operation), FA 01-03 (Nachwuchsgewinnung) und GA 02 (Infrastruktur) vor.

Rz. 4

Mit Bescheid vom 20. Dezember 2018 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr dem Antragsteller mit, er werde im Werdegang AB 01 für den Laufbahnaufstieg mitbetrachtet, nicht aber im Werdegang FA 01-03. Für die Mitbetrachtung in einem Werdegang sei grundsätzlich die jeweilige Verwendungsreihe ausschlaggebend, in der ein Bewerber bis zur Ausbildungshöhe 6 ausgebildet und mindestens einmal planmäßig beurteilt worden sei. Soldaten mit einer Zweitverwendung, könnten auch hierfür die Zulassung beantragen, sofern sie die Zulassungsvoraussetzungen hierfür erfüllten und es nicht ausreichend Bewerber mit einer entsprechenden Erstverwendung gebe. Eine Mitbetrachtung im Werdegang Nachwuchsgewinnung scheitere an den fehlenden Voraussetzungen bzw. dem fehlenden Bedarf.

Rz. 5

Unter dem 20. Februar 2019 legte er gegen seine Nichtberücksichtigung im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" im Rahmen der Auswahl für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes Beschwerde ein. Er verwies auf seine durch den Einsatz bei elf Messen zur Nachwuchsgewinnung erworbenen Kenntnisse und einen, seine Leistungen dort dokumentierenden Beurteilungsbeitrag. Der Werdegang "Nachwuchsgewinnung" sei keiner separaten Verwendungsreihe der Marine zugeordnet. Die Begrenzung der Betrachtung auf nur einige Verwendungsreihen sei willkürlich und benachteilige ihn. Gleichzeitig wurde Antrag auf Akteneinsicht gestellt.

Rz. 6

Unter dem 29. März 2019, beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangen am 2. April 2019, legte der Antragsteller bezugnehmend auf seine Beschwerde vom 20. Februar 2019 und auf § 16 Abs. 2 WBO "weitere Beschwerde" ein. Diese wertete das Bundesministerium der Verteidigung als Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den es mit einer Stellungnahme vom 15. August 2019 dem Senat vorlegte (1 WB 58.19). Mit weiterem Schriftsatz vom 29. März 2019 bat er unter Fristsetzung zum 12. April 2019 um Bestätigung, dass er bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zum Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes auch im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" mitberücksichtigt oder das Bewerbungsverfahren gestoppt werde.

Rz. 7

Am 2. April 2019 nahm der Bevollmächtigte des Antragstellers... Einsicht in die Grundakte des Antragstellers und erhielt Kopien ausgehändigt. Auf seine Bitte wurden ihm zusätzlich Auszüge aus Verwaltungsvorschriften in Kopie übersandt.

Rz. 8

Mit Bescheid vom 4. April 2019, dem Antragsteller ausgehändigt am 7. August 2019, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Zulassung des Antragstellers zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in der Offiziersverwendung, der er aufgrund seiner Fachtätigkeit als Portepeeunteroffizier zuzuordnen sei, ab. Für die vorhandenen Plätze seien besser geeignete Mitbewerber ausgewählt worden. Mit weiterem Bescheid vom 10. Mai 2019, dem Antragsteller am 19. Mai 2019 ausgehändigt, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Zulassung des Antragstellers zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Werdegang Infrastruktur ab, da er nicht über die für eine Mitbetrachtung notwendige Ausbildungshöhe verfüge.

Rz. 9

Den mit Schriftsatz vom 21. August 2019 beim Verwaltungsgericht... gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat dieses mit Beschluss vom 26. September 2019 an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen.

Rz. 10

Der Antragsteller macht geltend, ihm werde rechtliches Gehör verweigert. Akteneinsicht sei ihm trotz eines entsprechenden Antrages nicht vollständig gewährt worden. Man habe ihm zwar eine Verwaltungsvorschrift übersandt, aber nicht den Inhalt des gesamten Bewerbungsverfahrens offengelegt. Das Bewerbungsverfahren werde im Geheimen geführt. Das Bundesministerium der Verteidigung habe ihm nur mitgeteilt, dass die Auswahlkonferenzen bereits abschließend durchgeführt worden seien. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch werde durch die Versagung von Akteneinsicht, rechtlichem Gehör und die Durchführung eines Geheimverfahrens verletzt und müsse durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden. Er verfüge im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" über umfangreiche, auf elf Messen zur Nachwuchsgewinnung erworbene Vorkenntnisse. Der Leiter des Zentralen Messemanagements habe seine Leistungen in einem Beurteilungsbeitrag vom 30. August 2018 hervorragend beurteilt. Es liege auch ein Praktikumsbericht des Karriereberatungsbüros der Bundeswehr in... vom 18. August 2014 vor. Es gebe auch freie Planstellen für Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Bereich "Nachwuchsgewinnung". Hierfür biete er Zeugenbeweis an. Die für die Auswahlkonferenz für Offiziere des militärfachlichen Dienstes in der Marine 2019 erstellte Anlage 7 zu den Gemeinsamen Arbeitshilfen und Informationen für die Personalbearbeitung 51-01-00 dokumentiere den Bedarf. Die vorläufige Untersagung der Einsteuerung ausgewählter Mitbewerber in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nehme die Hauptsache nicht vorweg. Dem Antragsteller werde die Möglichkeit genommen, im Oktober 2019 mit der Ausbildung zu beginnen. Im Falle einer rückwirkenden Zulassung sei ihm nicht zumutbar, den Ausbildungsstoff von etwa eineinhalb Jahren in kurzer Zeit nacharbeiten zu müssen. Außerdem könne er durch die unterbliebene Zulassung nicht mehr in drei Jahren zum Leutnant befördert werden. Es sei aber ohne Weiteres möglich, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens vorläufig in die Ausbildung zu integrieren. Ob über die Bewerbung des Antragstellers für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes abschließend entschieden sei, sei nicht bekannt. Jedenfalls sei dem Bevollmächtigten kein Bescheid zugestellt worden. Er habe vorsorglich dennoch Beschwerde eingelegt. Dass die Auswahlentscheidung zugunsten anderer Bewerber ermessensfehlerfrei erfolgt sei, könne mangels Akteneinsicht nicht überprüft werden. Er begehre nach wie vor seine Einsteuerung in den Werdegängen Nachwuchsgewinnung, Luftfahrzeuge und Infrastruktur. Insoweit lägen jedenfalls bestandskräftige ablehnende Entscheidungen nicht vor. Die Auswahl für den Bereich Nachwuchsgewinnung auf bestimmte Verwendungsreihen zu reduzieren sei mangels einer Rechtsgrundlage hierfür rechtswidrig. Es gebe keine Verwendungsreihe "Portepeeunteroffizier Nachwuchsgewinnung". Das Ausschließen der Verwendungsreihe des Antragstellers aus diesem Bereich benachteilige ihn, obwohl er hierfür besondere Qualifikationen und anders als die Mitbewerber auch praktische Erfahrungen besitze und besser geeignet sei als die ausgewählten Bewerber. Dass es für die Nachwuchsgewinnung nicht auf die Verwendungsreihe ankomme, zeige der Umstand, dass der Antragsteller in der Vergangenheit in diesem Bereich verwendet worden sei. Die Beurteilungen der ausgewählten Bewerber lägen nicht vor, sodass deren Qualifikation nicht nachgewiesen sei.

Rz. 11

Der Antragsteller beantragt,

1. der Bundesrepublik Deutschland vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebenen Dienstposten "Offizier des militärfachlichen Dienstes"/dienstpostenähnliches Konstrukt unter Nutzung einer Planstelle zur besonderen Verwendung (Auswahljahr 2019) mit Bewerbern zu besetzen, diese hierin einzuweisen oder in sonstiger Art und Weise hierauf dienstlich zu verwenden oder zu befördern, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens entschieden worden ist,

2. der Bundesrepublik Deutschland im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens auch in dem Werdegang "Nachwuchsgewinnung" zu berücksichtigen,

hilfsweise der Bundesrepublik Deutschland aufzugeben, über die Bewerbung des Antragstellers auf den Dienstposten "Offizier des militärfachlichen Dienstes" unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden/neu zu entscheiden.

Rz. 12

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Rz. 13

Es führt aus, Dienstposten "Offizier des militärfachlichen Dienstes" oder dienstpostenähnliche Konstrukte, auf die sich der Antragsteller bewerben könne, seien nicht ausgeschrieben worden. Die auf der Auswahlkonferenz ausgewählten Bewerber für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes würden in eine regelmäßig drei Jahre dauernde Ausbildung eingesteuert und hierfür auf dienstpostenähnliche Konstrukte unter Nutzung von Planstellen zur besonderen Verwendung des "Schüleretats" verfügt. Eine Versetzung auf entsprechende Dienstposten erfolge erst nach erfolgreicher Ausbildung mit der Beförderung zum Leutnant. Daher sei der Antrag dahingehend auszulegen, dass die Einsteuerung in die Ausbildung und die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2019 für den Werdegang "Nachwuchsgewinnung" begehrt werde. Hierfür bestehe aber kein Anordnungsgrund, da eine rückwirkende Zulassung zu der Laufbahn rechtlich zulässig und nach der Praxis aufgrund einer Ausnahmegenehmigung möglich wäre, wenn der Zulassungsantrag in der Hauptsache 1 WB 58.19 erfolgreich sei. Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung werde eine Vorwegnahme der Hauptsache erstrebt. Es bestehe auch kein Anordnungsanspruch. Der Antragsteller erfülle im Werdegang "Nachwuchsgewinnung/Personalgrundsatz/Personalführung" nicht die Bedarfsträgeranforderungen. Er verfüge im angestrebten Werdegang nämlich nicht über eine Ausbildung in der Ausbildungshöhe 6 (Feldwebel) und sei dort auch nicht mindestens einmal planmäßig beurteilt worden. Es gebe aber genügend Bewerber, die diese Anforderungen erfüllten. Die Voraussetzungen des Zielwerdeganges erfüllten Bewerber aus den Verwendungsbereichen 11, 58, 61 und 77. Ausgewählt seien Bewerber der Verwendungsbereiche 61, 11 und 65. Die ausgewählten Bewerber des Verwendungsbereiches 65 hätten in ihren vorangehenden Verwendungen die Voraussetzungen des Verwendungsbereiches 61 erfüllt. Der Antragsteller zähle zur Verwendungsreihe 28 und erfülle auch nicht die Voraussetzungen für eine Bewerbung in Zweitverwendung. Er hätte sich auch bei einer fiktiven Betrachtung in der Auswahlkonferenz nicht durchsetzen können. Für die in Auswahlkonferenzen zu treffende Auswahlentscheidung würden die Bewerber auf der Grundlage quantifizierbarer Auswahlkriterien gemäß Nr. 304 der Zentralvorschrift A1 1340/75-5000 vorsortiert. Für die Vorsortierung würden nach Nr. 305 A1-1340/75-5000 die Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung und die Entwicklungsprognosen nach der letzten und der vorletzten Beurteilung, die Laufbahnbeurteilung und das Ergebnis der Potenzialfeststellung mit unterschiedlicher Gewichtung herangezogen und daraus ein Punktsummenwert gebildet. Da wegen begrenzter Prüfungskapazitäten aber nicht für alle Kandidaten hinreichend aktuelle Potenzialfeststellungen erstellt werden könnten, habe man entschieden, für das Auswahljahr 2019 insgesamt keine Potenzialfeststellungen zu berücksichtigen. Bei einer fiktiven Betrachtung im Zielwerdegang hätte der Antragsteller einen Punktsummenwert von 611,28 Punkten erhalten und wäre damit bei 55 Bewerbern und 12 Übernahmemöglichkeiten auf Platz 51 gereiht worden. Der zuletzt übernommene Bewerber habe einen Punktsummenwert von 740 Punkten erreicht. Zusätzlich erfülle er auch vier von fünf Mindestkriterien für die Auswahl im angestrebten Werdegang nicht: Sein Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung der letzten planmäßigen Bewerbung liege nicht im höchsten Wertungsbereich, er verfüge dort nicht über die Entwicklungsprognose "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn". In seiner vorletzten Beurteilung liege sein Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung nicht mindestens im Wertungsbereich 2 und ihm sei dort auch nicht mindestens die Entwicklungsprognose "Förderung bei Bedarf bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn" bescheinigt worden. Von einem Geheimverfahren könne keine Rede sein. Dem Antragsteller sei am 2. April 2019... Akteneinsicht gewährt worden. Seinem Bevollmächtigten seien auf dessen Bitte hin zusätzlich Unterlagen übersandt worden.

Rz. 14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Rz. 15

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat keinen Erfolg.

Rz. 16

1. Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist im Lichte seines Sachvortrages dahingehend auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er mit dem Antrag zu 1. begehrt, ihm bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 1 WB 58.19 einen Platz in der Ausbildung der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Marine im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" freizuhalten, und mit dem Antrag zu 2. erreichen will, vorläufig an den für diese Ausbildung notwendigen Lehrgängen teilzunehmen. Mit diesem Ziel ist eine vorläufige Sicherung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruches ohne Vorwegnahme der Hauptsache grundsätzlich möglich, sodass diese Auslegung dem Interesse des Antragstellers dient. Denn er trägt vor, durch den Aufschub der Teilnahme an der Ausbildung Nachteile in seinem Fortkommen zu erleiden, die durch einen Erfolg im Hauptsacheverfahren nicht wieder ausgeglichen werden können. Das vom Antragsteller mit dem Antrag zu 1. formulierte Begehren kann in dieser Fassung keinen Erfolg haben, weil für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg keine Dienstposten oder dienstpostenähnlichen Konstrukte ausgeschrieben werden, auf die sich der Antragsteller bewerben könnte. Die ausdrücklich begehrte Leistung ist daher unmöglich und kann auch im Hauptsacheverfahren nicht erreicht werden. Für den Antrag zu 2. gibt es in der formulierten Fassung weder im Haupt- noch im Hilfsantrag ein Rechtsschutzinteresse oder einen Anordnungsgrund, weil für die Sicherung des mit dem Hauptsacheverfahren verfolgten Anspruches die vorläufige Teilnahme an der Ausbildung ausreichend ist.

Rz. 17

Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dient der Sicherung der im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Ansprüche. Daher ist allein die Zulassung des Antragstellers zum Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" Gegenstand der Prüfung in diesem Verfahren. Der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens wird nämlich durch den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 20. Dezember 2018, den der Antragsteller mit seiner Beschwerde vom 20. Februar 2019 angegriffen hat, bestimmt. Daher ist die Zulassung des Antragstellers zum Laufbahnaufstieg in den Werdegängen "Luftfahrzeug-Einsatz" und "Infrastruktur", die in den Bescheiden des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 4. April 2019 und vom 10. Mai 2019 beschieden worden ist, nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Insoweit ist nämlich weder ein Beschwerde- noch ein Antragsverfahren anhängig, wie der Antragsteller selbst vorträgt. Sein Schreiben vom 15. August 2019 an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ist nicht geeignet, ein solches Verfahren einzuleiten, weil es seinen Gegenstand nicht so klar eingrenzt, dass eine Bescheidung möglich wäre. Unabhängig davon sind nach summarischer Prüfung die genannten Bescheide bestandskräftig geworden. Denn es handelt sich nicht um Beschwerdebescheide, die gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 WBO nach § 5 WDO zuzustellen sind, vielmehr um Ausgangsbescheide, die durch die - hier jeweils durch ein Empfangsbekenntnis bekundete - Aushändigung an den Antragsteller persönlich wirksam werden und für die damit auch die Beschwerdefrist zu laufen beginnt.

Rz. 18

2. Der Antrag ist in dem oben dargelegten Umfang zulässig aber unbegründet.

Rz. 19

a) Für die begehrte einstweilige Anordnung fehlt es an einem Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO), soweit er sich auf die vorläufige Freihaltung eines Platzes in der Ausbildung von Bewerbern für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2019 im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" richtet. Dem Antragsteller entstehen auch ohne einstweilige Anordnung dieses Inhaltes keine schweren und unzumutbaren Nachteile, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. August 2006 - 1 WDS-VR 3.06 - Rn. 21). Denn eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist rechtlich zulässig und erfolgt nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung auch regelmäßig, wenn der Zulassungsantrag in der Sache Erfolg hat (BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 14 m.w.N.).

Rz. 20

b) Soweit der Antragsteller eine seine rechtzeitige Teilnahme an der Ausbildung sichernde einstweilige Anordnung begehrt, hat er jedenfalls keinen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht. Nach summarischer Prüfung ist die Entscheidung, ihn mangels Erfüllung der Zulassungskriterien für diesen Werdegang nicht zu berücksichtigen, rechtmäßig. Zudem wäre er, selbst wenn er die Zulassungskriterien erfüllen würde und in die Auswahl nach Eignung und Leistung einzubeziehen gewesen wäre, nach summarischer Prüfung ohne Verletzung seiner Rechte nicht ausgewählt worden.

Rz. 21

aa) Der Antrag hat nicht schon wegen einer Verletzung rechtlichen Gehörs in der Form einer unzureichenden Gewährung von Akteneinsicht Erfolg. Denn der Bevollmächtigte des Antragstellers hat ausweislich des hierüber erstellten und von ihm selbst gezeichneten Protokolls vom 2. April 2019 Einsicht in die Grundakte des Antragstellers genommen und in der Folgezeit auch Kopien für die Entscheidung maßgeblicher Auszüge aus Verwaltungsvorschriften erhalten. Damit sind ihm die für die Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers zur Zulassung für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Marine im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" maßgeblichen Informationen zugänglich gemacht worden. Die Einsicht in die Personalakten von Mitbewerbern oder weiteren zur Durchführung der Auswahlkonferenz erstellten Unterlagen bedurfte es schon deswegen nicht, weil der Antragsteller in den Leistungsvergleich mit Mitbewerbern gar nicht einbezogen wurde. Soweit im gerichtlichen Verfahren hierzu ergänzende Angaben gemacht worden sind, handelt es sich ausdrücklich um eine fiktive Betrachtung. Hierdurch ist zudem ergänzend Akteneinsicht gewährt worden.

Rz. 22

bb) Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 2008 - 1 WDS-VR 1.08 - Rn. 24 m.w.N.). Ein dahingehender Anspruch folgt auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten. Vielmehr steht die Zulassung im Ermessen der zuständigen Stellen und setzt Bedarf und Eignung der Bewerber voraus.

Rz. 23

Der Aufstieg von Unteroffizieren in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes unterliegt dem Grundsatz der Bestenauslese (BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 28). Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt dabei aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ≪102≫). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse um die Übernahme in eine höherwertige Laufbahn (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 28) anerkannt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch verpflichtet den Dienstherrn nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 WB 8.18 - juris Rn. 42).

Rz. 24

Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten gemäß § 27 Abs. 1 SG i.V.m. mit §§ 3 und 40 SLV aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in Kapitel 9 der ZDv A-1340/49 "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" sowie in der ZDv A-1340/75 "Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" näher geregelt. Danach wird die Entscheidung über die Zulassung vom Bundesamt für das Personalmanagement getroffen (Nr. 906 ZDv A-1340/49; Nr. 105, 205 ZDv A-1340/75). Dessen Entscheidung, die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn abzulehnen, kann vom Wehrdienstgericht nur auf Ermessensfehler (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO, § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO) sowie darauf überprüft werden, ob die im Wege der Selbstbindung an eine tatsächliche Verwaltungspraxis (Art. 3 Abs. 1 GG) vom Bundesministerium der Verteidigung in Verwaltungsvorschriften (z.B. in Erlassen, Zentralen Dienstvorschriften oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind; gegebenenfalls ist die Prüfung auf die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Erlassbestimmung mit höherrangigem Recht zu erstrecken (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 16. September 2004 - 1 WB 21.04 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 5, vom 20. September 2011 - 1 WB 48.10 - BVerwGE 140, 342 Rn. 28 und vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 18).

Rz. 25

Für das Auswahljahr 2019 sind Regelungen über den Bedarf, seine Deckung und das Auswahlverfahren in der Gemeinsamen Arbeitshilfen und Informationen für die Personalbearbeitung 51-01-00 (im Folgenden: GAIP) des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr getroffen. Nach Nr. 8.3.2. GAIP werden Antragstellende der Marine für einen Zielwerdegang gemäß dem Werdegangsmodell der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Marine betrachtet. Für die Zuordnung ist hiernach ausschlaggebend die jeweilige Verwendung, für die die Antragstellenden ausgebildet (AH6), verwendet und in der sie mindestens einmal planmäßig beurteilt worden sind. Unteroffiziere mit Portepee mit einer Zweitverwendung, die einem anderen Werdegang zugeordnet ist, können für diesen die Zulassung beantragen, wenn sie auch für die Zweitverwendung die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen. Eine Betrachtung in der Auswahlkonferenz findet jedoch nur statt, wenn zur Deckung des Bedarfes im jeweiligen Werdegang nicht genügend geeignete Antragstellende mit der entsprechenden Erstverwendung zur Verfügung stehen. Die Anlage 7 zur GAIP führt auf, Unteroffiziere welcher Verwendungsreihen bzw. Verwendungsgruppen für die Deckung des Bedarfes an Offizieren des militärfachlichen Dienstes der einzelnen Werdegänge betrachtet werden können. Hiernach besteht im Werdegang "FA 01/FA 02/FA03 - Nachwuchsgewinnung/Personalgrundsatz/Personalführung/-bearbeitung" ein Bedarf an Unteroffizieren der Verwendungsreihen 11, 58, 61 und 77.

Rz. 26

cc) Nach summarischer Betrachtung ist nicht zu beanstanden, dass die Bewerber für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Marine im Auswahlverfahren einem Zielwerdegang zugeordnet werden, der sich grundsätzlich an ihrer Ausbildung in ihrer Verwendungsreihe orientiert. Dieses Verfahren ist geeignet, für den Laufbahnaufstieg die Bewerber auszuwählen, deren Vorausbildung Voraussetzungen für den Erfolg der Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes schafft, und es stellt die Voraussetzungen für einen Leistungsvergleich der Konkurrenten sicher. Daher überschreitet der Dienstherr durch die Entscheidung für dieses Auswahlverfahren nicht den ihm hierbei zukommenden Organisationsspielraum bei der Ausgestaltung des Verfahrens. Dass die fachliche Einschätzung der Bedarfsträger, Bewerber welcher Verwendungsreihen für Werdegänge der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Marine in Betracht kommen, willkürlich wäre, hat der Antragsteller nicht aufgezeigt. Insbesondere folgt entgegen seiner Einschätzung aus seiner Heranziehung zur Unterstützung bei elf Messen für Nachwuchsgewinnung nicht, dass auch Unteroffiziere mit Portepee seiner Verwendungsreihe in gleicher Weise wie Mitbewerber der Verwendungsreihen 11, 58, 61 und 77 für die Ausbildung geeignet wären.

Rz. 27

Nach den Bedingungen dieses Verfahrens war der Antragsteller nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen, denn der Vorschlag seines Disziplinarvorgesetzten vom 10. Juli 2019 weist aus, dass er der Verwendungsreihe 28 zugeordnet ist. Nach den Vorgaben der Bedarfsträger kommt er damit für den Werdegang "Luftfahrzeug-Einsatz/Operation", aber nicht für den Werdegang "Nachwuchsgewinnung" in Betracht. Die Bestimmung, Unteroffiziere welcher Verwendungsgruppen für den Aufstieg zum Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Marine in einem konkreten Werdegang benötigt werden, fällt in den Organisationsspielraum des Dienstherrn. Dass dieser durch die in der Anlage 7 GAIP ausgewiesenen Vorgaben der Bedarfsträger überschritten wäre, ist weder aufgezeigt noch ersichtlich.

Rz. 28

Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ist auch mit Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller auch nicht im Hinblick auf eine Zweitverwendung die Voraussetzungen für die Mitbetrachtung im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" erfüllt. Die Personalgrundakte des Antragstellers weist aus, dass dieser nach verschiedenen Verwendungen als "Schüler" seit März 2015 auf einem Dienstposten mit der Erstverwendung "... Btsm" und der Zweitverwendung "... Btsm" geführt wird. In dieser Verwendung hat er zu den Stichtagen 30. September 2015 und 30. September 2017 Beurteilungen erhalten. Dass er in einer dem Werdegang "Nachwuchsgewinnung" zugeordneten Verwendungsreihe eine Ausbildung auf der Ausbildungshöhe eines Feldwebels erhalten hätte, weist seine Personalgrundakte nicht aus. Der Einschätzungsspielraum des Dienstherrn ist auch nicht dadurch überschritten, dass er die durch den Antragsteller auf elf Messen zur Nachwuchsgewinnung gewonnene praktische Erfahrung nicht der entsprechenden Ausbildung auf der geforderten Ausbildungshöhe gleichstellt. Eine planmäßige Beurteilung in einer solchen Verwendung ist dort ebenfalls nicht enthalten. Ein Beurteilungsbeitrag über eine tageweise Verwendung im Bereich der Nachwuchsgewinnung auf Messen steht einer planmäßigen Beurteilung nicht gleich.

Rz. 29

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass ausweislich der vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten Auswahltabelle zwei Bewerber mit einer nach der Anlage 7 zur GAIP nicht dem Werdegang "Nachwuchsgewinnung" zugeordneten Verwendungsreihe ausgewählt wurden. Denn nach dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung haben diese in ihrer vorangegangenen Verwendung die Voraussetzungen für die Zulassung in einer dem Werdegang zugeordneten Verwendungsreihe erfüllt.

Rz. 30

Es bedarf nicht der Erhebung des vom Antragsteller angebotenen Zeugenbeweises. Denn die von ihm damit unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen sind für die Entscheidung unerheblich. Dass Bedarf an Offizieren des militärfachlichen Dienstes im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" besteht, ist unstreitig. Ob es freie Planstellen für solche Offiziere gibt, ist für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg nicht maßgeblich, da die Ausbildung nicht nach einer Versetzung auf eine entsprechende freie Planstelle erfolgt.

Rz. 31

dd) Hinzu kommt noch, dass bei summarischer Betrachtung der Antragsteller auch dann keinen Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Marine im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" hätte, wenn er nach seiner Ausbildung die Voraussetzungen für die Mitbetrachtung im Werdegang "Nachwuchsgewinnung" erfüllen würde. Denn nach der vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten fiktiven Betrachtung fehlt es ihm an den Mindestvoraussetzungen für die Einbeziehung in den Leistungsvergleich mit Mitbewerbern und er weist ein deutlich schlechteres Eignungs- und Leistungsbild auf als die ausgewählten Mitbewerber.

Rz. 32

aaa) In Konkretisierung des Ziels, die nach Eignung, Befähigung und Leistung am besten geeigneten Bewerber für die in Rede stehende Laufbahn auszuwählen und zur Zulassung vorzuschlagen, wird, soweit - wie hier - die Anzahl der geeigneten Bewerber den Bedarf übersteigt, nach Nr. 304 Zentralvorschrift A1-1340/75-5000 "Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" eine Vorsortierung als Grundlage der Betrachtung gebildet. Nach Nr. 305 der genannten Zentralvorschrift werden als quantifizierbare Kriterien zur Erstellung der Vorsortierung die letzte Beurteilung, die Potenzialfeststellung, die vorletzte Beurteilung und die Laufbahnbeurteilung der Bewerber herangezogen. Die Gewichtung dieser Kriterien ist in den Anlagen 4.1 und 4.2 der Zentralvorschrift A1-1340/75-5000 im Einzelnen dargestellt. Anhand von Eignungs- und Leistungskriterien werden dabei Punkte vergeben, nach denen die Punktsummenwerte der Bewerber ermittelt werden. Entscheidend sind dabei der jeweilige Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und die Entwicklungsprognose in den beiden genannten (planmäßigen) Beurteilungen, der Empfehlungsgrad aus der Laufbahnbeurteilung und die Indexpunkte aus der Potenzialfeststellung.

Rz. 33

Dieses Verfahren, das in der Struktur der maßgeblichen Vorsortierungskriterien weitgehend den früheren Regelungen entspricht, hat der Senat wiederholt gebilligt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. September 2011 - 1 WB 38.10 - Buchholz 449.2 § 3 SG Nr. 61 Rn. 24 f., vom 21. Mai 2015 - 1 WB 5.15 - juris Rn. 35 f., vom 25. Februar 2016 - 1 WB 4.15 - Rn. 34 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 48.17 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 7 Rn. 27). Bedenken hiergegen sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Insbesondere bestehen auch im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG keine Bedenken gegen die Gewichtung der Kriterien für die Ermittlung des Punktsummenwertes untereinander.

Rz. 34

Der Senat hat grundsätzlich auch die Einbeziehung einer Potenzialfeststellung für Unteroffiziere in das Auswahlverfahren gebilligt, allerdings verlangt, dass diese für alle Bewerber hinreichend aktuell ist, d.h. nicht mehr als zwei Jahre zwischen der Potenzialfeststellung und der Auswahlkonferenz liegen (BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2018 - 1 WB 48.17 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 7 Rn. 29 - 32). Vorliegend hat das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr für den Auswahljahrgang 2019 von der Einbeziehung einer Potenzialfeststellung abgesehen, weil nicht für alle Bewerber den Anforderungen dieser Rechtsprechung genügende, hinreichend aktuelle Potenzialfeststellungen vorlagen und diese mangels ausreichender personeller Kapazitäten auch nicht nachträglich erstellt werden konnten. Diese Modifikation des Verfahrens ist bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Es bestehen keine Zweifel daran, dass die in die Vorsortierung hiernach einbezogenen Kriterien der letzten und der vorletzten Beurteilung sowie der Laufbahnbeurteilung einen aussagekräftigen Vergleich der Bewerber nach Eignung, Leistung und Befähigung ermöglichen. Es ist auch sachgerecht, von der Einbeziehung eines der Kriterien nach Nr. 305 der Zentralvorschrift A1-1340/75-5000 abzusehen, um so sicherzustellen, dass das Auswahlverfahren durch die Notwendigkeit der Aktualisierung von Potenzialfeststellungen durch einen begrenzten Kreis dazu befähigter Beurteiler nicht verzögert wird. Da kein Zweifel daran besteht, dass auch die noch verbleibenden Kriterien eine Bestenauslese gewährleisten und ein dienstliches Interesse daran besteht, den Bedarf an Offizieren des militärfachlichen Dienstes kontinuierlich zu decken, überschreiten diese Entscheidungen das organisatorische Ermessen des Dienstherrn bei der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens nicht (BVerwG, Beschluss vom 30. September 2019 - 1 WDS-VR 8.19 - Rn. 27).

Rz. 35

bbb) Der Antragsteller erfüllt nach seinen Beurteilungen vier der fünf Mindestkriterien nicht, die die Auswahlkonferenz ohne Überschreitung des ihr insoweit zustehenden Spielraums festgelegt hatte. Hiernach ist Voraussetzung der Auswahl, dass ein Bewerber in seiner letzten Beurteilung die beste Entwicklungsprognose und eine Leistungsbewertung im höchsten Wertungsbereich sowie in seiner vorletzten Beurteilung die zweithöchste Entwicklungsprognose und eine Leistungsbewertung im mittleren Wertungsbereich erreicht.

Rz. 36

Der Antragsteller ist in seiner letzten planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 30. September 2017 im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung mit "7,29" bewertet worden und ihm ist die Entwicklungsprognose 4 ("Förderung bei Bedarf bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn") bescheinigt worden. In der Beurteilung zum Stichtag 30. September 2015 ist er im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung mit "6,14" bewertet und ihm ist die Entwicklungsprognose 1 ("bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive") bescheinigt worden. Damit lag er nach seinen Leistungsbeurteilungen weder in der letzten Beurteilung im obersten noch in der vorletzten Beurteilung im mittleren Wertungsbereich. Denn nach Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50 existieren drei Wertungsbereiche: "7,31" bis "9,00"; "6,21" bis "7,30"; "6,20" und darunter. Zudem war ihm weder in der letzten Beurteilung die beste, noch in der vorletzten Beurteilung die zweitbeste Entwicklungsprognose bescheinigt worden.

Rz. 37

Hinzu kommt, dass der für ihn vom Bundesministerium der Verteidigung bei der fiktiven Betrachtung errechnete Punktsummenwert dem Antragsteller den 51. Platz der Vorsortierung zuteilt. Bei einem Bedarf an insgesamt 13 Offizieren des militärfachlichen Dienstes der Marine in diesem Werdegang ist der Antragsteller nach seinen Leistungen weit von einem Übernahmeplatz entfernt. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die Punktsummenwerte der ausgewählten Mitbewerber fehlerhaft ermittelt oder berechnet worden sein könnten. Soweit der Antragsteller dies in Zweifel zieht und die Beiziehung weiterer Unterlagen, insbesondere von Personalakten ausgewählter Mitbewerber verlangt, behauptet er die Fehlerhaftigkeit der Berechnung ins Blaue hinein, ohne tatsächliche Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung aufweisen zu können. Beweisermittlungs- oder -ausforschungsanträge, die so unbestimmt sind, dass im Grunde erst die Beweisaufnahme selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken könnte, brauchen dem Gericht eine Beweisaufnahme nicht nahezulegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. April 2019 - 1 WB 18.18 - juris Rn. 40 m.w.N.).

Rz. 38

3. Der Hilfsantrag kann keinen Erfolg haben, weil er auf eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

Fundstellen

Dokument-Index HI13701028